用人单位损害员工社保待遇纠纷追偿困境丨学生论坛

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在现代社会中，劳动者与用人单位之间多有剑拔弩张的冲突时刻。而与社保有关的纠纷是一种常见的争议事由。众所周知，为员工缴纳社保是用人单位的法定义务。但现实是，用人单位为了各种原因不缴或少缴社保，由此导致的劳动者损失，可分成两方面来解决。

首先，对于欠缴社保费用或缴费年限、缴费数额的纠纷，由于属于行政管理的范畴，目前有明确规定其不列入劳动争议的范围，劳动者应当向社保经办机构申请解决[2]。

第二方面，只有用人单位未办社保手续引起的纠纷才属于社保纠纷的受案范围。

此时劳动者诉请用人单位赔偿损失，在实践中一直是一个模糊的争点。

其中，医疗保险、生育险、工伤和失业险等险种由于其单次获赔且赔偿数额确定的性质，得到胜诉判决的难度不大。

养老保险不同于此，由于其特殊的缴纳规定、待遇的持续性发放等特征，导致案件中不易查明相关事实。而养老保险待遇对劳动者而言又极为重要，因此，本文拟对用人单位损害员工养老保险待遇引起的纠纷进行分析。

纠纷的起源和法律依据

首先，根据我国《劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。不仅如此，相关规定还见于《劳动合同法》、《社会保险法》中。因此，用人单位为在职员工建立社保账户缴纳社会保险费用是法律的强制性规定，是用人单位不可推脱的责任。

实践中大部分的企业能够遵照法律的规定参加社保，但是也有少数的用人单位故意不为员工缴纳社保或者少缴社保费用。

正常情况下为了维护劳动者的合法权益，亦为了维护法律公平正义，任何主体不得因其违法行为获益。

但我们通过案例的检索发现，在实践中常常出现由于救济途径的阻滞，违法的单位并不需要承担违法成本，本该由其承担的义务和赔偿责任得不到法院的支持。

上述实务中出现的困境是指由于现行法规的施行衔接问题，对法律的机械理解和劳动者本人的疏忽等原因综合而导致劳动者要求违法未办理社保的用人单位承担赔偿责任不能。

产生用人单位赔偿责任的依据是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

维权中可能遇到的阻碍

1、通过分析上述法条可知，劳动者要求赔偿的前提是社会保险经办机构不能补办社保。

所以法院在审理此类案件中往往要求劳动者举证不能补办社保的证据，即要求劳动者提交社保经办机构开具的不能补办社保证明。机关办事老大难，办理证明第一难。这一步就难倒了诸多受害的劳动者。

在笔者检索到的一个申诉到最高院的案例中，法院最后还是驳回了劳动者的诉请，认为要求社保经办机构出具证明应当经过行政途径解决[3]。

一套行政程序走下来，已经耗费了弱势的劳动者洪荒之力，可谓是出师未捷，前路未卜。所以有很多劳动者在这一步就力竭而废了。

近年来我国的养老保险政策变动频繁，因此导致不能补办社保的原因有很多，比如已达退休年龄的劳动者从未建档，按照现行政策是不能补办社保手续的。总之在这一步就耗费了劳动者大量的维权时间和精力成本。

2、此处的社保争议损害赔偿责任也是侵权责任的一种，所以实务中法院也严格的要求必须出现具体的损害结果。

社保争议的损害结果就是劳动者丧失本该享受的社会保险待遇，这句话很好理解，在现实中造成的结果也显而易见。殊不知由于机械的条文理解，就这一步条件的满足也尽是坑。

比如，在笔者团队经办的一起劳动争议案件中，劳动者在离职后不久已达退休年龄，随后才发现用人单位一直没有为其缴纳养老保险，导致其享受不了职工养老保险待遇。于是其被逼无奈自行在户籍所在地的老家参加了新农保，其现按新农保的标准享受社保待遇。

由于缴费基数等的差异，职工养老保险和新农保的待遇差别极大。于是劳动者诉请用人单位一次性的赔偿其本应享受的职工养老保险与新农保待遇差额。最后，法院驳回了劳动者的请求，理由是劳动者不符合“无法享受社会保险待遇”的情形[4]。

确实，新农保也是社会保险的一种，并且实践中新农保和职工养老保险常常并行不悖的存在。由于法规的更替或各地保险法规体系的不同，会出现职工在户籍地缴纳新农保，同时又参加职工养老险的情况。只不过我国法规规定，最后领取养老险待遇时只能择其一。

在上述案例中，职工是由于用人单位没有缴纳社保而被迫自行参保。而实践中也存在因为农村户籍参保新农合采取以“户”为单位，而被迫在老家参保的情况。这种情况下，因用人单位未参保职工养老险则只能享受新农保待遇，是由于行政规定导致的。

不论上述何种原因，劳动者一旦领取了养老金，就是享受了社保待遇，从而丧失了要求单位赔偿的权利。且不论此种社保待遇与职工应得的养老待遇差异巨大。在两种情况下，用人单位分文未付，却逃脱了法律的制裁。

那岂不是说，以后用人单位招用农村户籍员工不用为其购买养老险，因为反正也无需承担赔偿责任。难道用人单位真能因此获利减少成本？

当然不是！通过分析法律规定可得知，用人单位参保也是其法定义务，违规操作涉嫌行政责任的产生，严重时将由社会保险行政部门进行处罚。参见《社会保险法》第八十四条，用人单位逾期不改正的情况下，将被罚处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员会被处五百元以上三千元以下的罚款。

但从本文更加关注劳动者的视角来看，这样一刀切的处理真的公平吗？社保经办机构可以通过罚款单位挽回社会保险统筹基金池的损失，但具体到权利受到侵害的劳动者，难道就应该承受保险待遇的减损吗？

虽然未参保的情况下，劳动者也没有缴纳应缴的个人缴费部分，但实际操作中都是由公司直接从工资中划扣，在此劳动者没有逃避缴纳的故意，期仍然愿意补缴以享受待遇，但是实际上却因为用人单位的违法行为而无法实现。无过错的劳动者却要为此部分利益的减少而埋单，是否是公平原则的失衡？

3、劳动者不能享受养老险与用人单位过错行为之间必须存在因果关系。

这一点往往是最常见的维权阻碍。比如在笔者团队承办的劳动案件中，虽然出现了劳动者未能享受养老险待遇的结果，用人单位也确实存在未办理养老险手续的过错，但就算用人单位为其补缴在岗期间的养老险，根据当时养老险补缴年限的规定，仍然不能满足缴满十五年的要求。由此导致的养老险待遇的丧失，法院认为并不是用人单位的过错行为所导致，因此不能得到判赔。

4、赔偿数额缺少明确的计算标准。

其实能走到这一步，已经成功了大半。不过这最后一道关卡，还有诸多变数。由于我国没有全国范围内适用的统一标准计算赔偿数额，且养老保险待遇损失计算本就是一件非常复杂的事情。所以法院在最后核算时，由法官兼顾社会公平酌情核定。

在笔者检索到的几件成功获赔的典型案例中，最后计算的方法都不一而足。因此如何针对案情计算索赔数额也是一个理论争点。

首先，通过检索，笔者发现只有江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（以下称“指导意见”）中，有明确的赔偿数额计算方法可以直接予以适用。其他各地要么是以更为谨慎的态度对待案件事实的认定，要么仅以法官对案情的综合考虑予以判定。

在上述《指导意见》第二十条规定：

劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。

如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。

《指导意见》的规定区分了两种情况分别予以处理，兼顾了用人单位的过错程度和劳动者的受损情况，是目前来说最为接近实体公平的做法。

在其他的地区，还有法院从别的角度来处理赔偿数额的计算。比如在重庆市长兴机械有限责任公司与冯福明劳动争议纠纷[5]中，法院以劳动者应当享受养老险待遇的上一年按月计算的社会平均养老金标准乘以人均预期寿命计算的应当享受养老金年限最终得出一次性赔偿数额。

且在该案中，由于劳动者本人对于养老险不能补办也有一定过错，后终审判决中法院酌情减少了用人单位部分赔偿责任。本案最后还申诉到最高院，成为了2015年重庆市高级人民法院公布的劳动争议十大典型案例之案例三。

除此以外，在朱清艳诉中国科协机关服务中心劳动争议案[6]中，具体的赔偿数额采用的是结合当地居民平均寿命、朱清艳户口性质变化时间、朱清艳在职期间的工资发放情况予以酌定。

由此可见，对于不同地区，怎么处理赔偿金的计算采用不同的标准，因此，用人单位损害员工养老险待遇纠纷的赔偿数额亟需出台更加明确的裁判指引。

综上，对于社会保险缴纳这种与劳动者切身利益相关的事项，劳动者还是应该予以充分的重视，提前对可能遇到的上述阻碍做好应对准备。

当然，劳动者还可以通过自行采取措施进行补救的办法，保证自己退休后能享受职工养老保险待遇。比如在笔者检索到的蒲某某与重庆奥冠钢管有限公司社会保险纠纷案中，蒲某在发现单位未为其参保养老保险后，参照灵活就业人员参保的形式自行缴纳了城镇职工养老险，不仅在判决中胜诉由单位赔偿了其自行缴纳的保险费用，最后成功的领取养老险待遇。

可见，只要劳动者自身予以相应的注意，提早对社保缴纳做出安排，法律还是会兼顾公平正义维护劳动者的合理诉求！

[1]作者苏文娟，广东外语外贸大学在读法律硕士。

[2]见《最高人民法院民一庭庭长杜万华就〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三〉答记者问》。

[3]法院认为：“如劳动者和社会保险经办机构就是否能够补办社会保险手续发生争议，属于行政诉讼受案范围。”见(2018)最高法行申330号。

[4]根据我国《社会保险法》，养老保险分为基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险。

[5]见一审（2012）津法民初字第06672号、二审（2013）渝五中法民终字第03232号、再审(2014)渝高法民申字第00169号。

[6]见(2010)一中民终字第14332号。

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编辑：Serendipity