香港前特首曾荫权被判坐监！陪审团是“陪审”还是“裁判”？
2月17日，香港法院的两大判决着实让许多大陆人震惊不已：
第一个是，2月17日香港区域法院法官杜大卫判定香港警队七警察在2015年10月的“占中”运动中袭击曾健超致其身体伤害罪罪名成立和第五被告普通袭击罪罪名亦成立，七警均被判刑2年6个月，且认为罪行严重，不适用缓刑，扣除在押时间，必须坐实监2年！
为什么震惊？因为正如许多网友说的，这种事在我们大陆根本就不叫个事，“雷洋案”的涉案警察被无罪开释就是个例子。
有多震惊？这从官媒环球时报的气急败坏和红二代蔡小心对判案法官的谩骂污辱和公然雇凶殴打威胁就可以看出来。2月19日，蔡小心在其微博上公然发文称：“我愿意为实施殴打英籍‘法官’杜大卫杂种的人士出资一万元人民币，说话算数。”
这就不只是震惊，而是震怒了。
而这种压力在做出这个判决之前就一直存在，但香港的法院和法官还是做出了上述判决。
这个判例说明，如果香港的司法没有独立性是不可想象的，无需多说。
由此，曾荫权由此成为香港回归以来首位被刑事起诉和定罪坐监的前特首。这就意味着，不管他上诉不上诉都将面临至少20个月的刑期！香港高等法院法官陈庆伟在宣判时表示，量刑起点是30个月，由于曾荫权品格良好及对社会作出贡献等原因，减刑10个月，判即时监禁20个月。
这两个案子之所以在我们大陆引起震动和震惊，第一个是因为这种判决在我们大陆根本不可能发生。为什么？因为对曾荫权裁定罪名成立的第二项控罪是指他于2010年11月2日至2012年1月20日担任行政长官及行政会议主席公职时，在行政会议举行会议商讨及批准雄涛广播有限公司（后改名为香港数码广播有限公司）提交的多项申请期间，没有向行政会议申报或披露他曾与雄涛的主要股东黄楚标商议租赁一栋位于深圳东海花园的三层复式住宅的往来。
就因为租利益相关者的房子判这么重？没搞错吧？
没搞错！就是因为租房！就因为他这个租客不一般，职务是当时的最高行政长官！更因为他在租人家这栋房子的时候正在审议人家提交的多项申请！虽然不能证明其中有利益交换或输送，但有一点是肯定的：行为失当。而“公职人员行为失当”在香港是一种职务犯罪！如果对他的另一项指控“行政长官接受利益罪”成立，那刑期就不只是七年了。
官员行为失当被治罪，这在我们大陆显然是不可想象的。如果我们大陆也有这种罪名，恐怕官场上有实权的人都是罪犯了！这也许是最让我们大陆人震惊的地方。更让我们震惊的是，这个被判行为失当罪的人是前特首！
第二个让我们大陆人震惊的地方是“陪审团”这种判案方式。因为这种判案方式对我们大陆人来说太陌生，许多人显然闻所未闻，没想到“陪审团”的“权力”竟然如此之大，甚至有许多人在惊讶之余发出了 “究竟是陪审团的权力大还是法官的权力大”的“天问”！因为在我们许多大陆人的眼里，“陪审员”不过是个摆设，怎么在香港竟有这么大的权力？非但能判有罪无罪，还能定前“特首”的罪！
这种在我们大陆人看来是“天方夜谭”的事为什么能在香港发生？当然也是因为它的司法独立，没有这个前提，也是不可想象的。虽然最近几年香港的司法独立性受到行政权的侵蚀很严重，引发许多港内外法学界和港人的担忧，但这个判例多少让人感到欣慰，也必定会增强港人对香港司法独立的信心，可说是一个很好的判例。
许多人可能觉得奇怪：我们大陆的法院也有常设的“陪审员”（全称叫“人民陪审员”），但他们却有“陪而不审，审而不议，议而不决”的“美誉”，向来遭人诟病，因为他们是真“陪”，说他们是陪衬都不为过。许多人可能都在想：怎么香港临时从“大街上”找来的“陪审员”比我们常设的“吃官饭”的还厉害？甚至由他们组织的“陪审团”还能决定被告是否有罪或罪名是否成立？或许更多人还纳闷：这明明是在做裁决，怎么能叫“陪审”？怎么能叫“陪审团”？真的是把我们许多大陆人都搞糊涂了！
那么，香港的“陪审员”与我们大陆的“人民陪审员”究竟有什么区别？
要了解“陪审员”是怎么回事，我们要先知道什么是“陪审团”。
其实，“陪审团”是个外来语，是英文“Jury”的中译，现在我们之所以会发生误会和误解，与我国100多年前对“陪审团”的翻译错误或不当直接相关！
说来话长，概而言之，想当初，“Jury”之所以被翻译成“陪审团”，完全是因为清政府不想让大清国的人知道外国的老百姓也是可以判案的，所以就故意让人将“Jury”翻译成了“陪审团”，让大清国人误以为那些人是被召来坐在法庭后面陪着法官看庭审的，而实际上他们是应当事人的要求临时请来判案的！没想到这一谬译一直流传至今，误导了几乎所有的中国人。为什么会流传至今？一个是叫了100多年，叫习惯了，一个是多数中国人确实不知道“Jury”一词的原始含义是什么。
实际上，“Jury”一词的真实意思是“临时公民裁判团”或“临时裁判委员会”（相应的，“juror”一词的含义是“临时公民裁判员”）。之所以“临时”，是为了防止常任该职务的人会变成权力集团的一分子，那样“juror”们就会只听政府的话、听法官的话而不能表达自己的真实意见；之所以要找普通“公民”，是因为怕“juror”们太懂专业而丧失了最基本的常识判断；之所以叫“裁判”，是强调“juror”们拥有做裁决的实权，完全没有一丁点儿“陪”的意思！这一点，我们也可从香港的“陪审团”在这次裁定曾特首有罪的过程中看得出来。
为了更充分地说明这一点，我们先来看看美国法律词典中对“Jury”一词的英文解释原文：
Jury，A body of persons sworn to judge and give a verdict on a given matter, especially a body of persons summoned by law and sworn to hear and hand down a verdict upon a case presented in court.
直译就是：“一群人就一件给定的事情宣誓后裁判并给出结论，特指一群因法律原因而集合在一块的人们就诉诸法庭的案件，宣誓后倾听，并给出一个结论。”
而英国《朗文法律词典》中是这样解释“Jury”一词的：
A body of persons (generally 12, but, in cases of illness or death of a juror, the number must not fall below 9) selected according to the law and sworn to give a verdict on some matter according to the evidence.
直译就是：“一群人（通常是12人，但除非因为某个“juror”(“裁判员”)疾病或死亡，人数不得低于9人）依照法律被挑选出来，然后，宣誓并根据证据针对某件事情给出一个结论。”
香港高等法院2月17日对曾荫权做出有罪裁决的“裁判团”就是依照法律程序由1男8女共9个“裁判员”临时抽选出来组成的，他们可能是杀猪卖肉的，也可能是修鞋卖酱油的，但肯定不是各行各业的专家教授、学者精英。为什么？后面我会说到。
下面我们就通过香港前特首曾荫权被这个由9名“裁判员”组成的“裁判团”裁定有罪一案来一窥香港的“裁判团”是如何组成和运作的，从中你会看出他们究竟是来做陪审的还是来做裁决的。如果是做裁决的，那他们就不应叫“陪审团”，而应该叫“临时公民裁判团”更合适些。而我们以后也应该这样正确地称他们为“临时公民裁判员”、称它为“临时公民裁判团”。
我们先来简单梳理一下曾荫权这个案子——
2012年2月，曾荫权被揭以年租一百万港元向富商“廉租”深圳豪宅，作退休居所，事件曝光后，被指涉嫌利益输送，曾荫权在压力下弃租。
2012年2月28日，香港廉政公署宣布：决定立案调查曾荫权有无触犯“防贿条例”或“公职人员行为不当”法条。
2015年10月5日，曾荫权涉两项“公职人员行为失当罪”遭香港律政司正式起诉。
2016年10月，曾荫权贪渎案在香港高院预审，法官批准律政司加控一条“行政长官接受利益罪”。
2017年1月3日，曾荫权被控“行政长官接受利益罪”及“公职人员行为失当罪”一案在香港高等法院开审，但曾荫权在庭上全部否认三项控罪。
接下来怎么办？
于是，2017年2月14日，“曾案”交由按法律规定临时组成的“裁判团”——就是我们常说的“陪审团”来做出裁决（为什么这个案子的裁决和第一个“七警案”不一样，没有让法官来做裁决？公开的报道都没有说，后面我会分析原因和理由）。
于是，2017年2月17日晚，由9名“裁判员”组成的“裁判团”做出了以下裁决：
控罪一：“行政长官接受利益罪”不能达成大比数裁决，不成立；控罪二：“公职人员行为失当罪”以8：1罪成；控罪三：第二个“公职人员行为失当罪”被9人一致裁定罪名不成立（这个“控罪三”是指曾荫权涉嫌于约2010年12月至2011年7月期间，建议将建筑师何周礼根据香港授勋及嘉奖制度予以提名，但他并没有向当时的行政长官办公室秘书长、发展局和授勋及非官守太平绅士遴选委员会披露，而该名建筑师曾获聘为其深圳豪宅做室内设计）。
就此，由9名“裁判员”组成的“临时公民裁判团”做出了香港有史以来和97回归以来首位前特首被定罪的裁决！看看，这是“陪审”吗？
2月17日“裁判团”的裁决意味着：2005年起担任特首、2012年退休、任公职45年的曾荫权，根据公务员《退休金条例》和《防止贿赂条例》，他已在享受的每月约35万港元的退休金和约8万元的津贴都可能被取消，已获得的大紫荆勋衔也可能被剥夺！看看，这是“陪审员”和“陪审团”吗？陪审能有这种决定权？
所以我们将来、以后，任何时候都不要再受清政府的欺骗和误导了，虽然大清朝已消失了100多年！往后，我们应该还“陪审员”和“陪审团”以真面目，要将它正名为“临时公民裁判员”和“临时公民裁判团”！
下面我们再接着看看香港的“临时公民裁判员”和“临时公民裁判团”是如何挑选和运作的(为了讲清楚，我可能有时不得不仍采用原叫法)——
香港从1845年正式通过《陪审员与陪审团规管条例》，实行陪审团制度已172年，并在回归时得到《基本法》的确认和保障——《基本法》第86条明文规定：“原在香港实行的陪审制度的原则予以保留。”
通过回顾并结合“曾案”我们对香港的“陪审团”制度至少要了解以下几点：
1、公民做陪审员是一种法定义务，具有强制性
根据法律规定，21至65岁的香港居民都有做陪审员的法定义务（失明、失聪或其他因残疾不能胜任的除外，这是因为不可抗拒的原因；法官、检察官、律师、教师等具有专业知道的人员除外，这是因为太有专业知识的人最容易用专业知识而不是用常识来思考和判断，而判案需要的是常识和常理。另外还有重要的一点，就是在确定出庭的陪审员时要只找那些不了解案情的人，为的是避免他们被之前接受的信息所误导，这样才能在听完控辩双方的辩论和出示的证据后完全依照自己直接了解的事实做出最正确的独立判断）。
因为当陪审员是法定义务，具有强制性，所以《陪审团条例》中的第33条规定，任何雇主不得阻止其前往，不得因其雇员曾经出任或正在出任陪审员而终止雇用、威胁终止雇用、在任何方面歧视或作不合理对待。若有任何雇主违反相关条例，可被处罚款港币25000元及监禁3个月！
2、陪审员由随机抽选方式产生，推诿不出庭即违法
香港高等法院司法常务官每两年编制一份陪审员临时名单，高等法院司法常务官每星期以随机抽选的方式，从陪审员名单内抽出若干数目的陪审员。根据香港的《陪审团条例》，任何人如符合资格担任陪审员，在法律上已经负有陪审责任及义务。如任何符合资格的陪审员在未有合理原因的情况下不履行陪审责任及义务，该陪审员已触犯法例并有可能被检控治罪。比如，在2007年，一名被抽选出的陪审员因讹称扭伤并多次缺席参与审讯而被判“藐视法庭罪”成立，判即时入狱三星期并留有案底。此案成为香港首宗陪审员因藐视法庭及无法履行陪审责任而入狱的案件。
3、什么情况下才用到“陪审团”来判案？
从英美法中有关“Jury”的解释你会发现，那一群为了给某个案件或事情裁判一个结论的人们集合到一块来，不是政府或法官的权力，而是双方当事人的权利和每个合格公民必须尽的义务。换言之，选择一个“Jury”是诉讼当事人的权利，双方中的任何一方都可提出。美国宪法第六修正案说明刑事被告有权要求法庭召集“Jury”对其进行裁判。第七修正案则更明确地说，在习惯法诉讼中，无论原告、被告都有权利要求法庭召集“Jury”。当然，由于法院和法官是公权力的执行人，所以，当诉讼当事人要求组织一个“Jury”的时候，法官就有义务必须行动并满足当事人的这个要求，不得拒绝。
具体到曾荫权这个案子，“陪审团”究竟是谁要求组成的？目前我没有看到相关的信息，但从上边的分析可以确定，应该是由曾荫权向法官提出让“陪审团”来裁决的。因为控方的三项罪名他都不承认，怎么办？一是由法官来确定罪名是否成立，二是由陪审团来确定，究竟让谁来确定？选择权应该在曾荫权。他显然是最后选择了由“陪审团”来做这个决定。而陪审团也做出了其中的一项罪名成立的裁决，他只有心甘情愿地接受，这也是为什么他在听到有罪的裁决时没有说话，只是流下了眼泪。因为“陪审团”的裁决是终极的、不可更改的——即，一旦“陪审团”做出什么决定，任何人都不能改变。换言之，这次“陪审团”裁定曾荫权“公职人员行为失当罪”成立已成板上钉钉，谁也不能改变了。法院能改变的只是判他多少年刑期、罚他多少款，以及如何执行。
4、在“陪审团”介入的情况下，“陪审团”和法官的职责如何分工？
简单来说，“陪审团”只负责认定事实，法官则负责适用法律；在评议裁决时，“陪审团”主要评议事实问题，法官则主要分析量刑问题。各司其责，泾渭分明。
由此我们也知道了，在“陪审团”做出曾荫权有罪的裁定后，剩下就看法官判他几年刑期和罚款多少了。
5、一个人是否有罪或罪名是否成立，为什么有时需要由“陪审团”而不是法官来决定？
这个问题可能是我们最关心和不解的。所以可能需要多说几句。
第一、我们从上边对“陪审团”的介绍中已经知道了，选择不选择“陪审团”是原告和被告的权利，一旦他们选择了使用这个权利，高等法院司法常务官必须要按法律规定的规则来召集符合法律规定的“陪审团”。
第二、为什么要有和要用“陪审团”？
从根本上来说，“陪审团”的制度设计是情与法的一种平衡(“情”是“情理”的情，而不是“人情”的情)，它既是为当事人对法官不信任时提供了一种回避或对自己有利的选择，也是民意对法官们可能存在的殉私枉法的一种制衡和自我修正机制，更是民意大于法的一种体现——换言之，当一种“法”违反情理或不能体现民意的时候，要么修改法律，要么尊重民意，“临时公民裁判团”制度就恰好巧妙地解决了这个难题，使各种案件在不修改法律的情况下也能得到合情合理又符合民意的判决，使正义得到伸张、民意得到体现，既避免了来回修改法律的麻烦和不及时，也维护了法律的尊严。从中我们也可看出，这个制度设计也是民主在司法审判中的一种具体体现。
而我们大陆恰恰没有这种制衡和修正机制、民意表达机制和民主参与机制，一切由法院和法官垄断，所以就老是出现法官们殉私枉法的恶性判例，最典型的就有赵作海案、聂树斌案和呼格案，还有许许多多荒唐可笑、明显违背常识常理的判例，比如“南京彭宇案”宣判后全民都不敢扶跌倒的老人，由此造成了多大的恶劣影响和无故生命的损失！而且这种明显违背常识常理的判例并不只这一桩！如果我们有“临时公民裁判团”制度，还会频频出现这种荒唐可笑的怪事吗？为什么一再出现这种显然违反常识常理的荒唐案？其实并不是因为那些法官们没有常识，不懂常理，而是因为法官人数少又是固定的，当事人行贿他们很容易，但行贿临时组成的“公民裁判团”可以说比登天还难！因为首先是，只要不开庭，谁也不知道这个“临时公民裁判团”由哪些人组成，他们可能是本市人口中的任何一个，说是“大海里捞针”都不为过；其次是时间上来不及，第三是人数多又不固定，不可能都能贿赂到。
由此可见，司法不独立和没有“临时公民裁判团”制度是我们中国大陆司法腐败和不能实现司法公正的重要根源，引入“临时公民裁判团”制度很有必要。然而，我们从我国在法院设置常任“陪审员”这一荒唐举措可以看出，我们大陆法律制度的顶层设计者们对“陪审团”制度根本就不了解，完全是望文生义，以为“陪审员”、“陪审团”就是“陪审”，而且还真弄了些人去陪审，这是多么地无知和荒唐，真是让人哭笑不得！可以想象，在这种情况下引入“陪审团”制度会是什么结果。
怎样才能有好的结果？
因为好的“陪审团”制度要想有好的结果其实是有前提的，那就是完善的司法制度、独立的司法审判和自由的舆论监督，三者缺一不可。如果没有这三个前提，同样是“陪审团”，在香港行，放在大陆就会走样，甚至会搞得面目全非，最后必然会变成一个具有“中国特色”的“四不像”！
由此我们也可以看出，我们中国大陆要想实现像香港一样的法制，还有很长的路要走。“曾案”和“七警案”正好给了我们一个对照和反思的机会。可以说是给我们大陆人上了一堂活生生的法律法制课。
而最大、也最应该反思的还有我们行之多年的“合议庭”制度！为什么这么说呢？因为打过官司的人都知道，许多案子，本来其中的一方在法庭上明明辩赢了，结果因为法庭没有当庭宣判，隔了些天，合议庭私下一“合议”，得，官司输了！为什么？因为对方在“合议”期间把法官、庭长和法院院长都贿赂了！甚至把市长书记都贿赂了，一个电话就把案子全推翻了！如果像香港一样是司法独立和当庭宣判呢，这种情况根本就不可能出现！起码不会像现在这么容易和随便！
就算当庭宣判，贿赂固定的法官也比贿赂临时抽选的“陪审员”容易得多，这才是许多当事人选择“陪审团”的原因！
可惜的是，我们大陆根本就没有这种选择。这就注定了我们大陆的冤假错案层出不穷，并形成了浩浩荡荡的“上访”大军！为什么当事人会选择上访？因为他们不信任法官又没有“陪审团”可选择，因为他们知道在法庭上找不到公平和公正！但“上访”就一定能找到公平和公正吗？事实已经给出答案，不用我在这里多说。长此以往，结果是什么呢？大家也看到了，许多人都转向了诉诸暴力，导致整个社会都充满着一种戾气。为什么呢？因为宪法和法律是一个社会的最后底线，当法律的底线失守之后，暴力就成了最后的“正义”。暴力频繁是因为我们的整个司法体系从上到下都已全部烂透失效、当事人绝望无援所致！每个人心里都有许多自己的例子，也不用我多说。
当然，在中国的两岸四地中，台湾也没有这种选择，但因为它的司法和媒体都是独立的，有完善的宪政体制，加上法官操守相对较好，冤假错案基本上没有，但也有少数案子颇有争议，比如陈水扁案。反过来说，如果它也引入“陪审团”制度，由“陪审团”来决定阿扁是否有罪，那就不会有这种争议了。所以台湾的法学界的许多有识之士也在呼唤引入“陪审团”制度。
反之，有了“陪审团”制度，每场司法审判就像一场按规则进行的辩论赛：法官就是个“主持人”，检察官或双方的律师就是参赛的“辩手”，“陪审员”就是在现场投票做出裁决的“评委”。“主持人”不能代替“评委”做出裁决。因为任何角色的缺席和错位都不会是一场公正的审判！
当然，前提是要有完善的“游戏规则”。具体到司法审判，就是我在前边说过的：要有完善的司法制度、独立的司法审判和自由的舆论监督，三者缺一不可！
唯有如此，我们才有可能成为一个真正的法制国家，也才会有真正的“依法治国”。
这，也许才是这次香港两大判例对我们的最大启示和意义。
征稿
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征集内容：
⑴当前人们关注的国内外时事话题，可以涉及思想文化历史等多个领域；⑵大众安全话题，如食品安全、人身安全、环境安全及污染治理等；⑶工人话题，如收入差距、养老保险、技工蓝领等；⑷农民话题，如城镇化给农民带来的问题、城中村改造、进城打工者生存状况、农村非得建的和城市一样吗等；⑸城市管理话题，如对闯红灯者的心理分析、脏乱差是中国人的习惯吗？城市该怎么规划等等；⑹保定话题，如关于保定的记忆，可以从名人、城市、名吃、故事等多个角度表现；⑺知识分子话题等等……
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