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观点 | 朱国斌 田飞龙:“独立”绝非香港的选项(上篇)

2016-10-19 香港基本法澳门基本法研究会 香港基本法澳门基本法研究会
本文转载自大公网
作者简介
朱国斌,香港城市大学法律学院教授、法学博士,香港城市大学“香港基本法实施研究计划”项目负责人(PI)
田飞龙,北京航空航天大学法学院副教授、法学博士,一国两制法律研究中心执行主任,香港基本法澳门基本法研究会会员
  2016香港立法会选举落幕,青年本土派异军突起成为香港政治版图之新兴力量。同时,校园“港独”渗透花样翻新,大有愈演愈烈之势。“独立”似乎不再是香港公共舆论和政治文化的绝对禁区。
  建制内外,“港独”所依赖的本土主义、民粹主义在港均已走向极端。从陈云的“香港城邦论”、“城邦主权论”,到香港大学学生会“香港民族论”,以及公民党《十年宣言》、“香港革新论”,再到2016年立法会若干本土派候选人明目张胆地将寻求香港“独立建国”作为其政治纲领,这一切使得香港政治生态改观,政治光谱变得更加错综复杂。
  “独立建国”主张将香港民主议题导向统独议题,将体制内革新进步导向宪制结构竞争,将管治权之争上升为主权之争,直接挑战了中国之于香港的主权权威。“独立建国”是违宪的,突破了言论自由的合理界限,与中国悠久的大一统政治文化背道而驰,也与世界宪制演变的整合性趋势相反动,并且缺乏香港主流社会的广泛支持。“独立”不是香港的选项,这应是香港民主化与优良管治的基本共识。
主权不可分离是宪法原则

  《基本法》第1条规定香港特区为中华人民共和国不可分离的部分,这是对中国拥有香港主权的法律确认,也是“一国两制”与基本法体系的宪制前提。如何维护这一前提呢?《基本法》第23条授权香港特区立法维护国家安全,禁止分裂国家等危害国家安全的行为,明示香港特区有维护国家安全的宪法义务。该授权是委託给香港特区的宪制性义务(duty),而不构成自治权的一部分(option)。
  迄今为止,香港特区尚未能完成第23条立法。因而有人认为,只要没有第23条立法,推行“港独”就不算违法。但这种认识是根本错误的,因为主权条款具有根本法地位和直接拘束力,且香港本地法律中《刑事罪行条例》等亦提供了可予援引的条文及判例以反击煽动、叛逆等与“港独”具体行为相关的罪状,只是香港法院习惯于其普通法传统和人权法理学而迴避适用。
  现代主权观念的创始人让.博丹(Jean Bodin)提出,“主权是一个共和国所拥有的绝对和永恆的权利”(让.博丹:《主权论》中文版,2008,页26)。在博丹看来,主权是最高的、绝对的和不可分割的。其后,霍布斯、卢梭、黑格尔、施密特等对主权也有论述和扩展。经过几个世纪的发展,关于主权的理论不断丰富。通说认为,主权是国家“独立”自主地处理对内对外事务的最高权力。(曾庆敏:《精编法学辞典》,2000,页228)主权是现代国家最基本的要素之一,因而世界各国对主权十分重视,对内以宪法确定国家主权,对外互相承认和尊重主权。主权是现代宪政构造的逻辑前提,尽管受到社会契约理论与自然权利观的限定,但社会契约的首要目的是建构主权基础,而自然权利之保护需要依赖于主权所提供的理性政府与公权力架构。
  中国近现代多灾多难的歷史让中华民族认识到捍卫国家主权和领土完整的重要性。由于《宪法》的多数条文不适用于香港特区,中国对香港的主权更多地体现在《基本法》中。《基本法》以三种方式明确了中国对香港的主权:其一,明文规定香港的主权归属中国。《基本法》序言载明,香港自古以来就是中国的领土,中华人民共和国政府于1997年7月1日恢復对香港行使主权。《基本法》第1条规定:“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”第12条规定:“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。”前述规定明确了香港主权的归属,也釐清了中央和香港特区的宪制关系。
  其二,将具有主权象徵的外交权和防务权交由中央行使。《基本法》第13条第1款规定:“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。”第14条第1款规定:“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。”此外,第10条还规定,香港特区悬挂中华人民共和国国旗和国徽,从符号上明确了中国对香港的主权,以国旗和国徽为国家的直接象徵。
  其三,将部分行政权、立法权和司法权保留给中央行使。“一国两制”是“一国”下的“两制”。基于“主权与治权不可分割”的立场,《基本法》在赋予香港特区“港人治港”、高度自治的自治管理权的同时,也为中央人民政府保留了必要的监控权。就行政权而言,行政长官由中央任命(第45条第1款)、对中央负责(第43条第2款)且执行中央的指令(第48条第8款)。就立法权而言,全国人大和全国人大常委会分别享有对《基本法》的修改权(第159条第1款)和解释权(第158条第1款),全国人大常委会享有对香港特区立法的备案权和发回权(第17条第3款和第4款,这事实上是赋予国家权力机关和立法机关一种广义上的违宪审查权),以及全国性法律在香港特区实施的决定权(第18条第3款和第4款)。就司法权而言,《基本法》一方面赋予香港特区独立的司法权和终审权,授权终审法院解释本法条款,但同时也规定(第158条第3款),当有需要就关于中央管理的事务或中央和香港关系的条款进行解释时,终审法院应该提请全国人大常委会对有关条款作出解释。
  可以说,上述条款充分体现了中国对香港的主权,没有给“港独”留下任何阐释的法律空间。有论者认为,只要修改《基本法》第1条,鼓吹甚至推动“港独”仍然有理,但这种看法混淆视听,十分荒谬。《基本法》虽然并非不可修改,但是主权作为香港宪制的根基,是一种不可动摇的基本原则,修改《基本法》第1条等同于颠覆宪政、肢解国家。
  此外,《基本法》的任何修改将受制于法律的实体性限制。《基本法》第159条第2款规定,“本法的任何修改,均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触”。“一国两制”即中国对香港既定的基本方针政策,构成基本法宪制中的根本法或绝对宪法(施米特宪法概念),普通的修法程序不具有宪制正当性来对抗和改变这一政治决断性要素。
  而从立法原意来看,“一国”是“两制”的前提和目的。在现行的宪政框架下,香港的主权属于中国,主权不可分割亦不可转让。而“港独”主张是对主权的直接挑战,明显违反了《宪法》和《基本法》。明乎此,香港司法亦有责任适当反思其既往的司法哲学,而自觉地穷尽本地法律资源以遏制“港独”对基本法秩序的挑战和破坏,维护香港法治的根本权威。
“港独”逾越言论自由底线

  香港“独立建国”之提出极大地刺激了香港与内地的敏感神经。“港独”话语不仅突破传统禁忌,也挑战了人们对激进言论的容忍程度。但“港独”主张者却宣扬这是行使他们的言论自由权,其支持者也以为属言论自由范畴,不应受任何压制。然而,常识表明,权利的范围是有界限的,其行使往往也会受到一定的法律制约。不论从成文法或判例法、比较法或普通法来看,言论自由都是有限度的。事实上,当前的“港独”言论已经逾越了言论自由的底线,且可能已违反《基本法》、《公安条例》和《刑事罪行条例》中的相关规定。
  “言论自由”经常作为“表达自由”的同义词来使用,包括(狭义的)言论自由、新闻出版自由、集会游行示威自由、艺术自由、网络表达自由。言论自由是自由社会享有的一项带有普遍性、根本性的权利,它的存在为其他权利和民主自由的保障提供了可能性。作为权利,它包含三层意思:应有权利、法定权利和现实权利。
  关于言论自由的限度存在两种立场或主张,即绝对主义和相对主义立场。前者认为所有言论自由不可限制,而后者认为言论自由可以克减。事实上,各国际性或地区性人权公约和主要民主国家的立法与司法实践都支持相对主义立场。最为权威的《公民权利和政治权利国际公约》(“1966《人权公约》”)第19条规定人人有发表自由之权利,同时也载明需依法对言论自由以某种限制。概而言之,言论自由的范围不是无限的,权利的行使受制于公共利益和私人利益。前者是指国家安全、国内秩序、善良风俗和司法权威等,后者包括个人的名誉权、隐私权、财产权以及受到公平审判的权利。
  与此同时,各国成文宪法也多对言论自由作了规定,呈现出以下几个共性:第一,几乎全部宪法都庄严宣示公民享有言论自由权或表达自由权;第二,绝大部分宪法都坚持任何对表达自由权的限制必须遵从法定原则;第三,纳入“不得”条款,即行使宪法权利时“不得”违反或损害国家利益和/或他人合法正当权益;第四,规定“禁止”条款,即出于国家和公共利益,禁止发表某些性质和内容的言论;第五,从文本来看,二十世纪后期的宪法大多参照了《欧洲人权公约》第10条或《人权公约》第19条的表达结构和方式,即条文首先都宣示表达自由权利及其不可侵犯性;之后,条文提出,出于合法、正当目的,公民行使相关权利不得侵犯或损害国家、社会利益或他人合法正当权益;最后,条文可能还会特别提出禁止性规范内容。
  有论者认为,对言论自由的限制,仅存在于大陆法系或共产国家,但这也是一种误解。其实,在普通法下,言论自由也是有界限的。《表达、结社和集会自由:最佳实践指南》的编纂出版,旨在为英联邦成员国(基本上都属于普通法法域)提供实践指南。
  《指南》提出“所有经检阅的文献都允许依法对表达自由施加限制。除《非洲人权和人民权利宪章》外,所有其他文献都只允许在规定的理据之上施加限制,这些理据包括:保护他人的名誉和权利,国家安全,公共秩序,公共卫生和道德”(Commonwealth Secretariat, Best Practice: Freedom of Expression, Association and Assembly, 2003, pp. 10-11)。《指南》还指出:“尽管可以依照上述条件施加限制,《公民权利和政治权利国际公约》第20条和《美洲人权公约》第13条第5款也强制要求国家禁止任何煽动战争的宣传,和构成煽动暴力、敌意和歧视的、旨在怂慂国家、种族、宗教仇恨的言论。”
  作为普通法系的一员,香港也概不例外。就表达/言论自由权而言,《基本法》第27条一般性地规定:“香港居民享有言论、新闻、出版的自由,结社、集会、游行、示威的自由,组织和参加工会、罢工的权利和自由。”《基本法》第39条将国际人权公约引入香港人权法,规定:(i)“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。”(ii)“香港居民享有的权利和自由,除依法规定外不得限制,此种限制不得与本条第一款规定抵触。”由此观之,国际人权公约要透过本地法来落实,而最关键的本地法就是《人权法案》。
  从立法条文来看,香港《人权法案》关于表达自由权的规定是符合现行国际标准的。《人权法案》基本照抄《人权公约》。《人权法案》第16条规定:“本条第(二)项所载权利之行使,附有特别责任及义务,故得予以某种限制”。从限制的合法性出发,前香港大学宪法学家佳日思(Yash Ghai)总结认为,任何限制必须满足三项标准:第一,目的标准,即出于尊重他人的权利和声誉,保障国家安全,维护公共秩序、公共卫生和道德的目的可以限制表达自由;第二,“必需”标准,即限制必须为达到上述目的所必需;第三,“法定”标准,即限制必须为法律所允许。应该说,关于限制的“三个标准”是具有普遍性意义的基本原则(Yash Ghai, “Freedom of Expression”, in Human Rights in Hong Kong, 1993, p.386-7)。
  《人权法案》实施后,香港法院决定了一批重要的《基本法》和人权法案例。法院确认/确立了如下一些基本原则:第一,表达自由是一项根本的宪法权利;第二,任何对表达自由的限制都要置于法院的审查之下;第三,限制表达自由的宪法性原则,包括法定原则、必要性原则/要求(或“必需”原则)和比例原则。就此而言,香港司法实践与欧洲人权法法院实践之间具有很多共通性。
  除抽象的基本原则外,香港特区现行法例也对言论自由作出了限制。此外,现行《刑事罪行条例》第9条和第10条规定:引起憎恨或藐视香港政府,或激起对其离叛,或煽惑他人使用暴力即属煽动意图,任何人作出或企图作出具煽动意图的行为,或发表煽动文字,刊印、发布、分发或展示煽动刊物或载入煽动刊物即属犯罪。
  “港独”言论挑战了国家安全,同时威胁社会安定。鼓吹“港独”是对言论自由的滥用,实际上已经逾越了言论自由的底线,是典型的公共秩序犯罪。(本文为上篇)
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