『智善微课7』外伤参与度之伤病关系
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第七期带给大家的是李涛律师在『湖北侵权与保险责任业务群』中的分享
以下是分享正文：
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大家好！我是李涛，今天晚上受智善法律新媒体的邀请由我来为大家分享。我今天要分享的主题是“外伤参与度之伤病关系”，我今天要分享的内容是我和游友安律师在去年襄樊论坛的时候准备的一个内容的基础上改出来的，这个问题在实务上实际上困惑着很多人。游友安律师是从医学的角度和法学的角度结合讲解了一些参与度方面的问题，我将在此进一步讲解相关的要点问题。
一、参与度的定义
参与度来自于法医学的一个发展，最早是在60年代的时候日本的法医学界提出的概念，由日本的法医提到日本的司法实务界，来谈到参与度在侵权法以及在刑法上要考虑的动机、原因和一些比例问题，这个理论最早是从日本的法医学界的人开创出来的。
参与度全称为损伤参与度，是指在有外伤、疾病、体质差异等因素共同作用于人体、损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起的作用的比例关系。也就是说如果一个人存在特异体质例如比较胖、比较高、脖子比较长，或者还有一些基础疾病比如说本身患有高血压、糖料病、冠心病、血友病等一系列的没有临床表现或者有部分临床表现的慢性病，在这种有特殊体质或者有基础性疾病的情况下遇到外伤，外伤行为的外力行为的加害人他所导致的损害后果，对于加害人而言怎么去区分是由于外伤外力引起的，哪些是由于基础性疾病或者是由于特殊体质加重引起的，哪些是由于有特殊体质和有基础性疾病的情况下共同作用的，所以这个角度来说是考量参与度的问题。
在2013年湖北省司法鉴定协会的文件中对于医疗过失参与度鉴定作出了相关规定，根据医疗过失行为在医疗损害后果中的作用将医疗过失参与度分为如下六级：
A级：损害后果完全由其他因素造成。
B级：损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。
C级：损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。
D级：损害后果主要由医疗过失行为和其他因素共同造成。
E级：损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。
F级：损害后果完全由医疗过失行为造成。
医疗过失参与度对照表
| 划分等级 | 理论系数值（%) | 责任程度 | 参与度系数值（%） |
| A | 0 | 无 | 0 |
| B | 10 | 轻微 | 1-20 |
| C | 25 | 次要 | 20-40 |
| D | 50 | 共同 | 40-60 |
| E | 75 | 主要 | 60-90 |
| F | 100 | 全部 | 90-100 |
（说明：参与度系数仅表示医疗过失在损害后果的参与作用比例关系，不代表医方所应承担法律责任比例。）
接下来给大家看一个国标里面有一个附录A关于损伤参与度划分的规定，这里的划分与我们前面提到的湖北省司法鉴定协会的划分是存在不同的：
附录A（规范性附录）
损伤参与度
A.1 损伤参与度的表示
损伤参与度采用百分比表示，分为：100%，75%，50%，25%，0五种。
A.2 损伤参与度的划分
A.2.1 完全由本次损害及其并发症、后遗症造成，原有疾病或残疾与其所需护理依赖程度无因果关系的，损伤参与度为100%。
A.2.2 主要由本次损害及其并发症、后遗症造成，原有疾病或残疾对其所需护理依赖程度只起到加重和辅助作用的，损伤参与度为75%。
A.2.3 本次损害及其并发症、后遗症与原有疾病或残疾共同造成护理依赖程度，且作用相当，难分主次的，损伤参与度为50%。
A.2.4 主要由原有疾病或者残疾造成，本次损害及其并发症、后遗症对其所需护理依赖程度只起到加重和辅助作用的，损伤参与度为25%。
A.2.5 完全由原有疾病或残疾造成，本次损害及其并发症及其后遗症与其所需护理依赖程度无明确因果关系的，损伤参与度为0。
二、参与度的类型
【一】损伤参与度的第一种分类：
1、长脖子受害案：
加害人有过失，结合受害人特异生理。什么意思呢？比如说在一些交通事故中有挥鞭伤，比如说睡着了有一个紧急刹车脖子会像鞭子一样甩出去。当刹的力度比较大或者这个脖子比较长的时候这个挥鞭伤的程度就会比较的重，就会造成颈椎的一些脱位或者骨折，那么这种情况就会存在一个参与度的问题。比如说在正常情况下我的刹车是一个轻微的，但是因为这个受害人脖子比较长、睡得比较死，在紧急刹车以后最后造成外力损伤结果就很重。即一个轻微的刹车有可能导致一个严重的损害后果，那么这种情况下加害人是应该承担一般人损害后果的赔偿范围还是应当承担这个特异体质长脖子的人他的加重的损害后果？这就是特异体质结合外力造成的损害后果。
2、血友病案：
加害人有过失，结合受害人特异病理。例如有名的血友病案就是下课期间搬桌子，在搬的过程中加害人撞到了患有血友病的受害人。虽然在搬桌子的过程中加害人可能存在一些过错，但是受害人的损害后果是比较严重如果是正常的人是不可能有如此严重的损害后果的，那么在这种情况下加害人应该如何去赔偿？
3、车祸诱发精神病案：
加害人有过失，结合受害人特异心因。例如王某看到自己好友在车祸中死亡，王某因此受到精神上的刺激出现精神病的症状。这种情况就是特异心因，加害人有过失、受害人心理比较脆弱，那么在这种情况下怎么处理？
以上三类都比较的有意思，一个是基于特别的体质、一个是基于基础性疾病、还有一个是基于特异的心因。特别是特异的心因的赔偿范围在民法上存在很大的争议的，王泽鉴先生曾在他的学说著作中专门提到这个问题。如果说这种关系比较特别，看到自己的近亲属被撞产生的损害是一种赔法，还有一种就是自己看到与自己没有任何关系的人被撞也会导致精神障碍的这种情况产生的损害又是另外的一种赔法。这个问题我们在后面再去探讨，但是它给我们一个启发就是虽然加害人可能都有过错，但是受害人的原因加重了损害后果，那么如何确定加害人的赔偿责任以及范围是需要我们考虑的问题。
因此，受害人特异体质可以分为三种类型：病理型、心因型、生理型。
【二】损伤参与度的第二种分类：
第一种情况：因伤致病，因病致死案（加害人致伤后，因受害人特异生理引发加重后果）
第二种情况：伤后因医疗过失致死案（加害人致伤后，因第三人行为引发加重后果）
第三种情况：伤后因意外致死案（加害人致伤后，因意外引发加重后果）
第二种分法与第一种分法是不一样的，第一种分法主要是因为加害人自身的原因。第二种分法的第一种情况是加害人自身的原因，第二种情况是第三人得到原因，第三种情况可能是加害人的原因也可能是第三人的原因但都属于意外引发的后果。这种分法实际上也是在因果关系的中断、或者是在因果关系的竞合或者叫因果关系的聚合的不同情况。
在第二种分法的第一种情况中的因伤致病是指这个人受伤之后而引起一些并发症，先有伤而导致的病，后因自身的特异体质导致后果加重。这种并发症后果比通常情况要重，这种情况该如何处理？第三种情况就是我们办过一个案子：一位老同志受伤之后很痛苦，住了几天院之后担心钱用多了而选择跳楼自杀最终死亡。此时加害人到底是对受伤结果承担责任还是对死亡结果承担责任还是存在争议的。武汉市中院专门有个规定即如果说因为交通事故致伤确定构成伤残后，受害人因为一些意外或者自杀。这种情况下加害人不赔死亡结果但是要赔致伤致残的结果。死亡赔偿金一般是赔二十年，但是受害人只存活一年按一年算，不满一年按一年算。存活两年就给两年的伤残赔偿金，存活三年就给三年的伤残赔偿金，死亡以后就不用给了，所以这种情况就需要特别注意。
我们还有另外一个案子：伤害者在同济住院期间，医院一直说病情是在好转的但是过了几天受害者却死亡了。案子立案之后，家属依然不放心还是让我们来看死者的病历。当时我们看了之后也没有发现有什么问题，并且让一些法医来看这个病历也认为没有什么问题，但是我有一个同事不死心将其拿回家看了三天。看了三天之后他得出一个结论：受害者在住院期间每隔几个小时就要做吸痰护理，但是在受害者死亡的前三天在病历上却没有吸痰护理的记录。对此有可能是没有写在病历上，也有可能是没有做吸痰护理。基于此于是就做了医疗鉴定，最后确定医院承担部分责任。这个案子就奇怪了，先立的医疗事故的案子，立案之后做医疗事故鉴定，按照当时的规定做医疗事故鉴定要立医疗事故案件。于是我们就又在另外一个法院去立医疗事故案件，做完医疗事故的鉴定确实构成医疗事故案件。这个案子构成的局面就是：一个案子是在A法院，一个案子是在B法院；一个案子是交通事故，一个案子是医疗事故。我们要求合并但是两个法院互相不移送。之后我们主张既然法院不合并那么就应该考虑医疗事故这一因素但是法院在审理交通事故案件时是不考虑这一因素的，直接按交通事故的责任判决了。我们将此案上诉到中院，中院也认为应该合并审理。最后在二审中将此案调解处理了，如果不调的话就要发回，发回的话就要涉及到合并审理，它是一个多因一果的问题。
三、原因力
提到“多因一果”的问题，就是涉及到一个原因力理论。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“两人以上没有共同故意或者没有共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同意损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承当相应的赔偿责任”。之所以要提到这个问题是因为到底有基础性疾病、有心因力、有特殊体质、有第三人原因、有意外原因也好，导致加害人如果承担责任本质上是一个因果关系问题。但是原有的因果关系有时候解决不了在特殊案件中的因果关系的适用问题，为了修补这种情况历史上就出现一个原因力的理论。它实际上是在变相修补这个因果关系，因为因果关系被参与度鉴定所打破。参与度鉴定说自己这边只10%、20%、30%的参与度，那么可能构成因果关系的中断或者构成其它因素的介入。克服这种参与度理论对因果关系的冲击，所以学界推出这个原因力理论。
原因力理论在触电事故的司法解释中也有提到，房子是违建的，一个小孩踢球导致高压线触电，最后违建的承担部分责任，高压线没有特殊装置也承担部分，二者按份。司法解释中提到的是直接结合和间接结合，基本上在间接结合中都是运用原因力的一个原理。
但是原因理论在适用过程中也存在问题，比如说，身体特异体质的非难性问题，一个侵权行为，包括过错，因果关系，加害行为和损害后果，第一条便是过错，所谓的过错是指你有民事行为能力这种情况下才能谈过错，这是一个法律概念，比如三岁的小孩过马路，他没有民事行为能力，他无法辨别红绿灯，此时他过马路便不能成为法律上的过错，而是监护人的一个责任，所以，我们的特异体质问题，这种天生的身体，不能构成法律上的过错。
为了克服原因力理论在这方面的悖论，我们的侵权法其实对其进行了修正，区分为事实因果关系和法律因果关系，王泽鉴先生对此有一个标准的表述（如下图），意思是这个损害发生导致的后果和严重程度是否是一个正常人可以预判的，比如打了一巴掌死掉了，就不属于正常人预判的，此时就无因果关系。所以这里的因果关系有2层意思，第一有客观的损害事实，第二，权利受损和损害的范围，比如人死了是生命健康权受损，权利被剥夺，受损的范围还得确定。因此我们所指的受损范围是指权利的受损，而非事实的受损。
以上就是我们在实务中发展出来的一套通说，它认为一个侵权法上的因果关系不光是一个事实问题，还要解决一个价值判断问题，法律最终讲究的是责任，责任就涉及到主观判断和价值判断。
四、因果关系的双层架构
什么叫因果关系的双层架构？
如上图，对于事实问题用过错和原因力确定，价值判断就通过可预见性确定受损范围。一个因果关系的构成必须同时具备事实因果关系和法律因果关系。事实因果关系就是解决参与度问题，此时参与度就有意义，比如外伤30%,本身70%。但是事实判断只是条件，最终是否承担法律责任还得靠价值判断，即是否属于正常人可预见。
最高院曾批示一个案例，一辆车撞了一块下马碑，但是这个碑是个文物，这个案例确定了侵权案件中可以适用一个可预见的规则。通常的后果加害人承担，异常的少见的后果，就可能限制加害人的赔偿范围。
那很多情况不可预见是否就完全不赔呢？
近代提出来一个法规目的说（如上图），比如一个长脖子人也有开车的权利，但是此时开车出了事故，导致了不可预见的后果，就不能因为我的长脖子特异体质就让加害人不赔，不然就构成了一个对残疾人保障法的违反。所以，在这种场合，对于特异体质的人的损害后果虽然不具备可预见性，但仍然构成因果关系。
因果关系存在以后，需不需要过失相抵来缩小赔偿范围？如上图侵权法的规定，实务中，我们认为，过失相抵的理论基础是本身具有非难性，因此在成立因果关系的前提下，主观上不存在过错就不应该抵。
以上两个案例，第一个，一个人的头盖骨很脆弱，被马车撞了死掉后，是否应当承担死亡责任，在学界上仍有争议。
第二个，一个穿着乞丐服的人被撞死了，其实他是个富豪，此时按照乞丐还是富豪来赔偿呢？其实在我们国家大部分采用的是定额化赔偿，即使误工费存在浮动，但也是在一定范围内。
五、司法政策的衡平
以上的图便是一个司法政策的衡平问题。在民事责任中，分为三类。
第一类，交通事故侵权案件中，最高法14年指导案例，无论什么原因，基础性疾病还是特殊体质，都不影响加害人的赔偿范围。
第二类就是医疗损害赔偿，如上图，国务院条例明确在医疗损害案件中，要考虑参与度的。在法律层面也要考虑事实原因进行按份处理，所以所有有参与度的医疗案件中，受害人都要承担自己原因的那部分。此中就有一个司法政策衡平的问题，严格按照前面的说法，自身疾病不成为过错，就不能减轻医疗的责任，但是因为医疗行业是一个风险性大的行业，如果任何结果都要医疗行业全额大额进行赔偿，那会阻碍医疗事业的发展。于是做了一个折中的选择。
第三个，其他。到底适用哪一种，到底减不减轻加害人责任，分如下几种情况（如下图）
上面是不能抵的，下面是可以抵的。
最后来说一下刑事案件的问题（如上图），刑事案件的因果关系更偏重事实因果关系，不太考虑价值判断的问题，分以上两种情况。
伤害案件中，参与度是否减轻责任人的责任，在14年后，有一个标准出来后就明确了，标准如下图，大概意思就是在有参与度的情况下，适当的降级。
我们的游律师经常用此规定对一些刑事案件的情况进行辩护，但是关于法医鉴定的问题也是很慎重的，对于轻微伤，轻伤的认定各个认识也不相同，而且这一块还未完全放开，刑事案件的法医鉴定还是由公检法委托，没有社会化，这里面有时候要看鉴定人的责任心和担当了。
最后关于刑事案件的就是死亡案件，最著名的就是黄洋案件了，辩护人通过法医来说死于肝炎，并非投毒，那么肝炎和投毒，这个参与度不能明确的情况下怎么办？构成了疑罪从无。如果能明确怎么办？也无规定，因为人体损伤鉴定标准指的是活体，而非死体。实质上斯伟江律师他们想做的就是达到疑罪从无或者是无法规适用，最终达到疑罪从无的目的。
我们做过最典型的一个案件就是，一个摩托车带着一位乘客和小车发生碰撞，当时摩托车司机和乘客都说没事就回家了，但回家后乘客不舒服去医院检查就发现了骨折，住院，但住院2个小时后就心脏停止，医院准备抢救，怀疑颅内出血，此时家属告知医院先维持，结果患者又出现心脏停止要做抢救，此时家属放弃了治疗，在责任书上签了字，最后患者死了。这个案子交通事故层面定的全责，当时做了法医鉴定，死因是颅内出血，但本身有肾衰竭透支5年，最后定了交通事故和本身疾病同等原因，50%。此时就存在诉不诉的问题，某些地方50%是可以诉的，我们最后拿到手的处理是申请重新鉴定，我们认为之前的鉴定没有考虑放弃治疗这个原因，如果继续抢救未必会死，但其实这个鉴定对于法医是很为难的，因为一切不可能再重来，这个抢救后果的不确定太大。最后我们提出鉴定后，民事部分先进行了调解，公安那边也觉得起诉有问题，就作为案子内部消耗了并未立案。
所以我们也看到，在死亡案件中，目前司法政策并不明确，但黄洋这个是刑事案件参与度的一个敲门砖。总体来说，刑事责任关注的是惩处性，而非赔偿数额，当参与度存在的时候，不是从因果关系去论证责任大小，而是从理智损害后果来实现减轻，达到罪刑相当的后果。
总体来说，参与度是一个事实问题，事实问题要变成一个责任问题就需要价值判断，所有的法律责任都源于价值判断，追求公平还是正义还是别的价值观等等，没有一个法条是不基于价值判断的。价值判断之后还有一个司法衡平的问题，比如对于一些特殊体质特殊行业的保护问题。
以上的观点和想法希望对大家的实务有所帮助，可能有所疏漏，希望大家对我们讲得不当的地方提出意见和批评，谢谢大家。
下期预告
智善微课第8期分享嘉宾：郑伟男
分享主题：知识产权投、融资涉税法律问题实务
分享时间：2016年5月11日晚8点-9点
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文字整理| 左小丽
责编| 高丽君