用微信视频跨国取证的形式是否合法？
◇◇ 案情由来
2016年9月25日的人民法院报称，在原告韩乐比奇贸易有限公司诉被告开亚国际物流（上海）有限公司一案中，原告诉称被告在未收回正本提单的情况下，违约将货物放给巴西目的港的收货人；但被告称货物仍在其掌控之下，并未放行。涉案货物在目的港的存放地点和状况是该案的关键证据。受案法院合议庭提议由双方安排各自人员在巴西共同实地查看货物状况，并通过微信视频，将查看情况实时同步传送到法庭上，该方案得到双方一致赞同。庭审过程中，合议庭、双方当事人与巴西的相关人员成功连线，进行实时视频通话，法庭内的高清大屏幕上清晰地显示着各方的视频画面。经过两个多小时的跨国连线，合议庭依次审查了涉案货物所在的仓库状况、核对了货物标识、数量和品质现状，并就细节问题直接向巴西连线人员进行询问，就案件关键证据和事实进行了初步认定。人民法院报称，这是受案法院在破解涉外案件境外证据审查难题上的一次积极尝试。这种做法的效率价值值得肯定，但笔者对其合法性存有疑虑。
⑴ 证据形式的合法性。对证据形式的合法性又有两种理解：其一，它是我国民事诉讼法规定的八种证据形式之一，即属于书证、物证、勘验笔录、证人证言、鉴定结论、专家证人、视听资料或电子证据。其二，证据的形式要件符合法律规定。比如有的书证要求除加盖单位公章之外，还必须有单位负责人的签名，否则，该书证的形式不具有合法性，因此不能作为认定案件事实的依据。
上述案件中法官用微信视频的方式获得的证据属于哪一种证据形式呢？是电子证据还是证人证言？根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称“民诉法解释”）第116条第三款，“存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”案涉微信视频是在法官与远在巴西的双方当事人代表实时同步进行，法官在此过程中还就相关问题对双方代表进行了询问，从本质上而言，通过这种方式获取的证据应当是证人证言，是利用微信视频这种工具来辅助证人提供证言。这种证据形式是合法的。
⑵ 证据来源（取证方法或程序）的合法性。2015年《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称“民诉法解释”）第106条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
上述案件中用微信视频境外取证的方法是否“严重侵犯他人合法权益”，或是否“违反法律禁止性规定”，或是否“严重违背公序良俗”呢？至少就该案的背景而言，在双方同意的前提下，就涉案货物所在的仓库状况、货物标识、数量和品质现状进行取证不存在严重侵犯他人合法权益和严重违背公序良俗的情形。那么，这种取证方法是否违反了法律的禁止性规定呢？
根据2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）第11条，所有在境外形成的证据应当办理公证认证或者履行有关条约中规定的证明手续。
根据我国《民事诉讼法》第73条，经人民法院许可，证人因路途遥远，交通不便不能出庭的，可以通过视听传输技术作证。第259条规定，在我国领域内进行涉外民事诉讼，适用第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”，本编没有规定的，适用本法其他有关规定。换言之，证人以远程视频方式作证的方法在我国的涉外民事诉讼中也是允许的。
那么，用微信视频的方法获取的位于境外的证人提供的证言是否必须办理公证认证手续呢？笔者认为，对于境外形成的证据办理公证认证或其他证明手续的目的在于确保证据的真实性。在上述案件中，法官通过微信视频的技术同步连线双方当事人代表，双方代表提供的证人证言的真实性是有保障的，因而不需要办理公证认证手续。
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用视频连线的方式询问位于境外的证人涉嫌侵犯他国的司法主权，这取决于各国的国内立法或司法实践或有关的双边司法协助条约或国际公约。比如，在瑞士，以视频连线方式询问位于瑞士境内的证人或当事人被视为外国公共机关在瑞士领土上的行为，没有授权的这类行为是非法的。而在澳大利亚，外国的司法机关可以通过视频连线的方式询问位于澳大利亚境内的证人，澳大利亚不认为在外国的诉讼中通过视频连线的方式在澳大利亚境内取证侵犯了其领土主权。而上述案件中证人所在国巴西的国内法如何规定，我们不得而知。
中国与巴西于2009年签署了《中华人民共和国与巴西联邦共和国关于民事和商事司法协助的条约》，该条约并未就是否允许缔约一方通过视频连线的方式在缔约另一方境内取证作出明确的规定。
中国和巴西均是1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下简称“海牙取证公约”）的缔约国。 在该公约框架下，跨国取证的途径或方法有两个：其一，通过各缔约国指定的中央机关转递请求书；其二，由外交官员、领事代表或特派员取证。根据该公约的规定，当事人或其代理人是有权利在取证现场的，但前提是由所涉缔约国的中央机关向案涉另一缔约国的中央机关发送请求书，在请求书中说明当事人或其代理人要在取证现场。根据该公约第8条，案涉缔约国的司法机关也可以在取证现场，但必须征得证人所在国的有关机关的准许。该公约1970年文本并未提及视频连线的方式取证。但其专门委员会在2009年的会议讨论中认可了这一取证方式。换言之，当事人或其代理人或有关司法机关可以通过“视频连线”观察境外取证过程或参与境外取证。同时，公约允许缔约国国内法或其他双边条约作出比公约更宽松的取证方式。
综上，用微信视频的方式获取位于境外的证人证言，虽然有利于提高审判效率，也符合我国国内的相关立法。但由于某些程序要件的缺失，违背了“海牙取证公约”，中巴两国签署的双边司法协助条约也没有明确的依据。笔者建议，在上述中巴双边司法协助条约中增加一条，允许双方采用视频连线的方式在对方境内取证，从而在平等互利的基础上提高审判效率，促进国际法治。
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