韩嘉毅：以审判为中心，最高院新规至少还差十三条
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韩嘉毅
中华全国律协刑事委员会秘书长
北京市刑诉委员会主任
京都律师事务所合伙人
没有向社会公示、也没有征求意见，近日，最高人民法院就发布了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（本文简称《实施意见》）。从落实中央提出的推进以审判为中心的诉讼制度改革的角度来看，最高院的任务已经完成了。
学习之后，本应欢欣鼓舞、为之振奋。然而，在看到司法进步的同时，也有一些明显的退步让人如鲠在喉，总觉得这些规定并不能完全实现以审判为中心的既定改革目标，总觉得这些规定离我们期待的以审判为中心的司法改革还有一步之遥。
谈一些自己的观点，与大家探讨，希望引起关注，呼喊最高院进一步修改《实施意见》。
原文第4条规定：坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。
修改意见：应该增加补充规定：对于程序违法的情况，规定违法后果，细化惩罚方式。对于违反法律规定程序的指控不予支持，至少在实体裁判上对被告人减轻处罚。
理由：程序违法现象屡禁不止的原因，就是因为违法没有后果。以往的立法、司法解释仅仅停留在政策口号、原则上，对于司法实践影响不大，没有实质的改变。法庭也因为没有处罚依据裹足不前、难以作为，无法建立审判权威。
原文第1条规定： “坚持严格司法原则，树立依法裁判理念”，要求人民法院坚持严格司法的各项要求，坚守依法裁判的司法理念，推动建立符合司法规律的刑事审判制度。
一是坚持证据裁判原则。
二是坚持非法证据排除原则。
三是坚持疑罪从无原则。
四是坚持程序公正原则。
修改意见：应该在这四条基础上增加一条：坚持直接言词原则要求，确立传闻证据排除规则。明确规定，控辩双方任何一方对证据提出异议的，法庭应当传唤证人、鉴定人到庭；应当出庭作证没有出庭作证的，法庭应当支持提出疑义一方的主张。
理由：最高院戴长林委员在答记者问时也明确提出：“为充分体现直接言词原则要求，有必要确立传闻证据排除规则，推动证人、鉴定人出庭作证”。实践中，证人出庭问题没有因2012年刑诉法的修改有所改变，一直以来，不实庭前言辞证据成为铸成冤假错案的重要原因，本《实施意见》并没有实质的进步，也不会改变证人出庭率奇低的现状。
增加这样的规定，一方面明确证人出庭必须上升到司法原则的高度去贯彻，另一方面确定证人不能出庭时的具体处理原则，有助于实现让证人出庭的改革目的。
我们在民事案件的审判中，对于不能提供证据支持的主张，都明确规定了裁判原则，证明标准更高的刑事案件更应该进行明确，不能再视而不见。
原文第5条规定：对被告人及其辩护人申请排除非法证据，证据材料较多、案情重大复杂，或者社会影响重大等案件，人民法院可以召开庭前会议。
庭前会议在法庭或者其他办案场所进行，由审判人员主持，控辩双方参加，必要时可以通知被告人到场。
修改意见一：修改为，应当召开庭前会议。
理由：让被告人、辩护人有参与程序选择的权利，才能体现出对其诉讼权利的保证，目前的规定决定权还是在法院，没有实质的改变，不能实现改革的目标。不用担心因被告人、辩护人有决定权就会增加法庭的负担，实际上有辩护律师的案件没有多少，被告人、辩护律师如果不是确实需要召开庭前会议也不会自寻烦恼，更担心的是法庭有实体裁判权的空间。
修改意见二：只能在法庭，公开进行。
理由：法庭审判公开，庭前会议不应该秘密进行，更应该公开。司法活动的公开对于司法公正的意义无需赘述。该不该排除非法证据、该不该管辖、该不该证人出庭、该不该重新鉴定等等问题，不仅是法庭需要知情，公众也要知情和做出判断。在社会公众的监下，更有利于法庭依法作出公正的裁决。改革不能让刑事诉讼程序中，增加了一个完全可以公开而不公开的秘密程序。
修改意见三：被告人必须到场。
理由：庭前会议涉及的许多内容被告人不到场，辩护人无法发表意见的。比如涉及到的哪些证人一定出庭、哪些案件认罪认罚、管辖异议、非法证据排除等等。必须强调的是，就算没有上述情形，没有被告人参与、其不在场就处罚其程序性权利、实体权利是没有法律依据的。
要吸取以往立法的经验教训，一旦司法解释表述成必要时到庭，实践中就有可能变成都属于不必要的。
原文第6条规定：人民法院可以在庭前会议中组织控辩双方展示证据，听取控辩双方对在案证据的意见，并梳理存在争议的证据。对控辩双方在庭前会议中没有争议的证据，可以在庭审中简化举证、质证。
修改意见：应该删除上述规定。
理由：违反法律规定。刑诉法规定只是庭前会议只是“了解情况、听取意见”，没有“证据展示、听取对证据的意见” 规定，不能突破。
庭审中简化举证、质证违反法律规定，也让庭审公开、让社会公众监督落空。实践中越来越多的案件庭前会议秘密进行了几天，庭审简化到几个小时，没有举证质证的情况越来越多，庭审表演走过场，社会公众对于案件的知情严重受限。这与司法公开的原则背道而驰。
实践中还有两种情况更值得关注。一是当辩护律师在法庭的要求下发表对证据的意见、展示自己的证据后，控方因了解了辩方情况所以适时做出调整 ，让本该是公平的对抗变成不公平的追逐；二是法庭对辩护律师提供证据采取了时间上的限制，即不允许在此后提供对被告人有利的证据。这两种情况都不符合以审判为中心的基本要求，应当引起足够的重视。
原文第6条规定：人民法院可以在庭前会议中听取控辩双方对与审判相关问题的意见，询问控辩双方是否提出申请或者异议，并归纳控辩双方的争议焦点。对控辩双方没有争议或者达成一致意见的事项，可以在庭审中简化审理。
修改意见：删除庭审中可以简化的规定。
理由：同上。
原文第7条规定：控辩双方对管辖、回避、出庭证人名单等事项提出申请或者异议，可能导致庭审中断的，人民法院可以在庭前会议中对有关事项依法作出处理，确保法庭集中、持续审理。
对案件中被告人及其辩护人申请排除非法证据的情形，人民法院可以在庭前会议中核实情况、听取意见。人民检察院可以决定撤回有关证据；撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请；撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。
修改意见：对于被告人、辩护人申请的非法证据排除也要做出处理决定。
理由：不能仅仅停留在“核实情况、听取意见”上，要有是否启动、是否排除的处理结果。
原文第11条规定：证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权。
对影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独质证。
修改意见：应当补充规定，当庭对证据能否采信、能否作为定案依据做出认定，并记录在案。当庭认定确有疑难的，可以暂时休庭合议，得出结论后恢复庭审，并宣布认定结果。
理由：落实本规定第4条所规定的：“确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”。
要求所有案件都当庭裁判，实践中恐难操作。但是不能什么证据、什么事实都只是听取双方意见，而不作表态、不做出结论。以往的我们的庭审流于形式的主要原因，就在于法庭当庭什么都不表态，最简单的事实、证据都庭后合议。这让许多案件最后的判决认定与庭审情况大相径庭。一旦对案件绝大多数的证据给予认定，至少控辩双方在法庭上就会知道案件的大致结果，不至于像现在这样，完全不清楚诉讼结果。我们的司法改革就要改变这种局面，以便实现以审判为中心的目标。
落实改革目标，不能仅停留在原则口号上，要落实在具体条文中。
原文第14条规定：控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人出庭作证。控辩双方申请证人出庭的，人民法院通知证人出庭后，申请方应当负责协助相关证人到庭。
修改意见一：应修改为，控方或辩方对证人证言有异议的，人民法院应当通知证人出庭作证。
理由：控辩双方对证人证言有异议的表述有问题。必须是双方有异议才能符合到庭标准，这是错误的。
法庭认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的表述，不能实现让证人出庭、提高证人出庭率的目的。以往实践证明，法庭总是认为没有必要、没有重大影响，所以不让证人出庭。有没有必要只有申请方才能做出判断，在没有出庭之前、不听证人出庭说什么，法庭怎么会判断有没有必要、有没有重大影响。
修改意见二：将“申请方应当负责协助相关证人到庭”修改为“控辩双方应当协助法庭通知对本方主张有利的证人到庭，并承担证人不能出庭的法律后果”。
理由：目前的规定实践中肯定是无法执行的。辩护人申请证人出庭，就是因为证人作证对控方有利且有不实之处，让辩护人“负责协助”与本方对立的证人出庭，这是根本无法实现的。不能只考虑申请方的诉求与证人证明事项相一致的情况，更多的时候是有冲突的，是对立的双方的情况。
原文第15条规定：控辩双方对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。
修改意见：修改为，控方或辩方对建议意见有异议的，人民法院应当通知鉴定人出庭。
理由：同上。
原文第18条规定：法庭应当依法保障控辩双方在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。对控辩双方当庭提出的申请或者异议，法庭应当作出处理。
修改意见：应补充规定：对于没有保障辩护权的案件，被告人、辩护人可以作为单独的上述理由，提出上诉、申诉，上级法院首先对此进行审查，经查证属实的可以不进行实体审理直接作出发回重审、再审等决定，或直接作出对被告人有利的减轻处罚的判决。
理由：保障辩护权的口号喊了很久，但违法没有后果的现状没有改变，已经到了不改不行的状态了。违反法律规定必须有后果，利益归属于被告方才能体现公平。
原文第21条规定：采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当予以排除。
收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。
修改意见：收集物证、书证必须符合法定程序，不符合法律规定收集的证据应当予以排除。
理由：司法解释不能允许违法。这样的规定无异于是宣布鼓励非法搜查、非法扣押、仅凭怀疑就非法取证。允许办案人任意执法，会让公众随时处于不安状态。任何办案人员都会认为自己的违法行为是为了追求司法公正，根本就没有判断“可能影响司法公正”的判定标准。“严重”影响也是没有标准的。
原文第22条规定：被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时，明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请，法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。
修改意见：建议删除。这样的表述会有歧义的理解。无论在侦查期间、还是审查起诉期间，无论一审期间、二审期间，无论检察人员，或是审判人员此前就是否存在非法证据进行过询问，被告人只要提出排除非法证据，都要引起法庭足够的重视，都应当进行调查，这才体现出立法者想要彻底解决非法证据的决心。
现在的表述，会让人产生的错误理解，即只要你在检察人员面前没有提出非法证据排除，此后就不再调查了，这与我们司改的初衷矛盾。
原文第22条规定：检察人员在侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程全程同步录音录像，被告人在审判阶段提出排除非法证据申请，人民法院经审查对证据收集的合法性存在疑问的，应当依法进行调查。
修改意见：删除“经审查对证据收集的合法性存在疑问的”的表述。
理由：什么叫审查？什么叫调查？审查不用调查吗？不能在调查之前，突破立法规定加上一个审查程序。一旦加上所谓的审查，实践中就变成实质上进行了调查，但是都以审查为借口，不走法定的调查程序。这也就瓦解了我们想解决的启动难的问题。应当直接进入到调查程序，这才是改革的目的。
以上是本人的一点意见。可以肯定地说，以审判为中心其所涵盖的内容相当广泛，鉴于最高法院制定的《实施意见》未对更为广泛的内容作出实质的规定，故我们还需拭目以待。
目前的司法实践，控辩不平衡的现状依然没有改变的迹象，如何让辩护律师愿意从事刑事辩护、回归法庭、充分发挥辩护律师的制衡作用，这是法院制定审判为中心司法改革实施意见应当首先考虑的问题。以审判为中心的司法改革，不是法院自己做一个规定就能解决的问题，需要控、辩、审三方的平衡制约，才能真正实现公正和效率，才是以审判为中心。包括速裁程序、简易程序、认罪认罚从宽程序等等，在没有辩护律师参与、这么低的刑事辩护率做基础的情况下，会不会因此产生不应该有的冤假错案，这是非常值得关注的问题。
京都律师事务所律师：韩嘉毅
2017年2月22日星期三
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高丽君
智善法律新媒体 内容总监
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