借名买房合同的认定和物权归属（上）
来源：原创
作者：王福坤 中南财经政法大学经济法硕士
首席内容官：智善爷爷（18995580086）
在现实交易中，基于各种原因，借名买卖以及不动产借名登记的现象时常发生，由此产生很多法律问题，并映衬法律物权和事实物权的冲突。同时，在借名买房合同的约定中，其中对物权归属的约定即事实物权归属能否产生效力，以及此时合同的认定和物权归属问题，在理论和实务中都产生了争议。本文拟结合司法实务中的典型案例，以及结合学理对相应问题进行分析、探讨，合理分析借名买房合同的性质、效力及物权归属。
一、司法实务的判例分析
本文以“中国裁判文书网”为主要的案例来源，选取以下具有典型意义的案例进行分析，展开对借名买房合同和物权归属的分析。根据各案中凸显法律问题的不同，现具体分析如下：
（一）双方存在借名合同时的认定
案例一：原被告因房屋买卖合同纠纷一案提起诉讼，在一审中，原告要求被告把名义上登记于其名下的房屋过户给自己，因双方之间存在口头的借名买房合同关系，系要求登记名义人过户。法院经过审理认为借名买房约定的形式既可以为书面约定，也可以为口头约定。有书面约定的情况下，从双方的约定；对于本案中双方没有关于借名买房书面约定的情况，应当根据双方的真实意思表示，结合查明的事实进行推定：双方关于借名买房是否有合理的解释。本案中法院根据一系列原被告列举的证据证明借名买房合同的存在以及有效性，此后再确定房屋的物权归属。
案例二：原被告因房屋买卖合同纠纷一案提起诉讼，在一审中，原告要求被告把名义上登记于其名下的房屋过户给自己，因该房屋为原告借名被告名义购买，而自己为实际出资人以及原被告签订了《房屋转让协议书》。法院认为本案中双方签订的房产转让协议，实为借名购房合同；借名购房人与名义购房人之间建立的是一种特殊的委托关系，所以，原告为借名购房人是涉案房屋的真实权利人。在本案中，虽然在认定房屋物权归属问题上直接按照实际出资人认定房屋物权归属，但是该案中法院认定借名购房人与名义购房人之间建立的是一种特殊的委托关系，由此可推知该法院认定借名买房合同性质为委托合同。最终借名合同的性质认定需进一步思考。
案例三：原被告因所有权确权纠纷一案提起诉讼，在一审中原告要求被告A把名义上登记于其名下的房屋过户给自己，因该房屋为原告借名被告A名义购买，但被告B以该房屋登记在被告A名下且为夫妻共同财产不同意原告的诉讼请求。法院经审理认为原告并没有与被告共同达成借名买房的合意，不符合借名买房行为成立的构成条件。值得注意的是，本案审理的时在认定实际出资情况、房屋占有情况等客观事实的基础上，还对当事人双方在主观方面存在借名合意加以证明,因此对实际出资人施加相对严格的举证责任。同时在认定物权归属的时并没有严格按照不动产物权登记生效主义，而是根据举证证据认定。在对实际出资人证明自己为实际物权人的举证责任分配上，需结合整体事实情况衡量分析和思考。
在上述案例分析过程中，法院直接根据借名合同有无效力进行判决，但判决中对合同的性质认定没有涉及，以及对合同效力的认定直接根据《合同法》第52条结合当事人的举证情况进行认定。之后，认定借名合同后，直接根据实际出资人的情况认定房屋的物权归属其所有，对不动产登记生效主义和利益衡量方面没有细作考虑。
（二）双方存在借名合同但无效：判断依据模糊
案例四：原被告因返还原物纠纷案提起诉讼，在一审过程中，原告主张登记名义人协助办理过户登记，原告行使返还原物请求权，被告则主张房屋为其所有。法院经过审理认为原告与被告之间存在口头借名买房合同，但是该借名合同违反国家经济适用房政策的规定应为无效，三被告应腾退房屋。在此可分析，法院经过审理对当事人之间的借名买房合同的事实存在仍给予认可，但是在借名买房合同中与现行有效的经济政策即限购、经济适用房等政策相冲突时，则法院通常认为借名行为无效。但对现行有效的房地产政策的性质认定说法不一，致使法院判决态度不一。
案例五：原被告因确认合同无效纠纷一案提起诉讼，在一审过程中，原告主张被告A与被告B之间的房屋买卖合同无效，被告A处分房屋为无权处分，被告A与被告B则主张系在购房时为借名买房并已对涉案房屋的产权变更一节已明确约定，因此，房屋买卖行为有效。一审法院判决被告A与被告B之间的房屋买卖合同无效。被告人上诉，二审法院经过审查认为一审法院对此认定错误，应予纠正。值得注意的是，在二审法院的审判过程中，在认定借名合同效力的问题时，考虑因国家政策施行时限届满而认定借名行为有效。因为基于国家政策的变动性和暂时性，其对司法实践的影响可能因实施期限届满、发布主体废除等原因而丧失作用力。
对于此类型的，法院判决借名合同无效的依据模糊，主要依据的是《合同法》第52条第（五）项认定合同无效，由此可知司法实务中适用国家政策时存在一定的偏差也即未能正确处理政策与法律的关系，因此，在借名买房合同规避经济政策时，如何判决合同效力以及最终的房屋物权归属需司法裁判过程中慎重以及进一步思考。
二、借名买房合同的性质及效力认定
上述论述映衬着借名买房合同的分析，《合同法》中第四条合同自由原则使平等的民事主体可以自由、自愿订立民事权利义务的合同。依据私法自治原则，行为人可以自己实施法律行为，也可以委托代理以其名义实法律行为，这符合自主决定的原则。在此情形下，法律行为主体的“名”与“实”是同一的。但就借名行为而言，法律行为的名义载体是出名人，法律后果却由借名人承担，由此导致法律行为的“名”与“实”不相一致。借名买房合同中，当事人双方之间订立的借名合同是对出名人购房资格的借用，此种情况下合同能否约定以及约定后是否有效需进一步阐述。此后借名买房合同性质如何界定，《合同法》第一百二十四条规定无名合同的法律适用，如借名合同为无名合同最应参照分则中哪个合同。
（一）借名买房合同的性质认定
借名行为涉及到出名人、借名人以及第三人三方主体。在三方主体之间由此产生，内部关系和外部关系即出名人和借名人之间的借名合同关系、出名人与买房人之间的外部关系，下图示之：
借名合同结构中，内部合同关系即借名合同通常包括以下内容，买房的法律行为由出名人实施，其法律后果却由借名人承担。如果该合同是有偿的，还有借名人为出名人支付借名费用的条款，通常以管理费、税金以及保证金的形式呈现。但是仅有内部借名约定并不足以构成借名行为。根据上述判例的分析，借名合同的约定由出名人办理购房，借助出名人的购房资格，通常直接约定房屋归实际出资人，这才是借名合同核心所在且基本上发生在熟人之间，多数为无偿的合同。之后，外部借名行为即出名人与第三人签订的房屋买卖合同。
根据我国合同法的相关规定，借名合同对购房资格的约定合同法中没有明确的约定，在司法实务裁判中，对其的性质认定也没有关注，只是根据《合同法》第五十二条的规定认定合同的效力。一些学者对此也有不同的观点，如冉克平的“代理说”，以及杨代雄的广义理解时的“间接代理说”，但都有些许不足。法律行为最重要的是要有意思表示，代理的发生需在代理人和被代理人之间产生合意，其包括直接代理和间接代理，根据代理的本质和内涵，无论直接代理或间接代理，其发生首先需在代理人与被代理人之间内部的意思合意。在借名买房法律行为中借名人与出名人之间表面符合代理的形式要件，由出名人代理借名人与第三人签订房屋买卖合同，最终的法律效果归属于借名人，借名人与出名人之间受内部的借名合同的约束。
但是，仔细分析，在借名买房合同中，借名人与出名人之间并没有代理授予的合意，结合上述法院的判例，在实际交易过程中，借名人和出名人之间的约定核心乃为房屋物权的归属，在代理的授予上并没有约定以及意思合意，所以出名人和借名人之间并没有产生代理关系，所以更谈不上直接代理或间接代理。
因此，在借名买房合同性质认定上，根据法律行为的实际发生、现实中借名合同的约定，以及借名合同概念内涵借名人与出名人之间订立的合同其主要条款为借名人借用出名人的名义实质为购房资格，出名人仅单纯出借名义供借名人登记特定的房屋，房屋物权归属为实际出资人，实际出资人（即借名人）对房屋享有使用、收益以及处分权限，出名人未经借名人之指示或同意时，不得任意处分该特定财产。
在我国《合同法》规定中，对借名买房合同的性质并没有实质性的规定，所以结合上述理论和实务分析，借名买房合同当属无名合同，由此需结合《合同法》第一百二十四条的规定适用《合同法》。借名买房合同中，出名人仅单纯出借名义供借名人登记特定财产，并没有给付劳务之约定，故似以类推适用委任之规定较为合理。类推适用委托合同更符合借名购房中当事人的真实意图。
（二）借名买房合同效力的认定
在上述中，结合我国司法判例和理论研究，认定借名买房合同为无名合同并类推适用委托合同，更好地维护合同双方当事人权益。在我国台湾地区，在借名买房问题上出现的比较早，实务中对借名合同效力的认定也经历了变化的过程，先出现否定合同效力，然至近期，实务见解则朝向借名登记契约属于无名契约，并承认其有效性的方向解释。随之，大陆借名买房合同效力的认定及认定依据在司法裁判中凸显，尤其是当借名买房合同涉及房产政策时，需详述之。
借名登记行为既为法律所未规定之无名契约，其有效性或无效性乃应回归到一般法律行为合法性与妥适性之具体判断，倘个案中借名登记契约并无直接或间接抵触法律上之强制或禁止规定（“民法”第71条），亦无背于公序良俗者（“民法”第72条），似应肯定其有效性。林诚二对借名登记法律行为的效力进行了总体肯定，我国大陆借名买房合同亦应为之，以及司法裁判中对其在与房地产经济政策向冲突时，法院在裁判中依据不一，如“郭某诉周某房屋纠纷案”中。此类案例中，包含着两个合同即内部合同借名合同，外部合同出名人与第三人的房屋买卖合同，第二个法律关系需要适用国家关于购买经济适用房的法律规定，而买受人，即出名人是符合关于购买经济适用房的资质的，因此这个合同是有效的。第一个合同是否违反《合同法》第 五十二条的规定而无效?
根据我国现行的经济政策中，经济使用方及限购政策的效力层级基本上为行政规章，并非为法律和行政法规，我国《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，学者朱庆育教授也进行了论述，界定了法院在判决时引用的规范类型，所以法院在判决涉及房地产政策的案件时以借名买房合同违反法律规定而无效的裁判依据值得商榷。
另一方面，根据《合同法》第五十二条其他款项认定合同的效力问题，如第二项中恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，关于恶意串通也有不同论述，如恶意串通是指行为人串通合谋实施的与其内心意思不一致的意思表示。以及通谋虚假表示，指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。其构成要件为：“须有意思表示的存在、须表示与真意不符、须其非真意的表示与相对人通谋”。上述观点其实质是一样的即是恶意串通解释为双方为通谋的意思表示，并且该意思表示并非当事人真实的意思表示。但借名买房合同中，借名登记购买经济适用房是借名人和出名人双方当事人真实的意思表示，通过双方合意达成借名买房合同，因此借名登记合同，不能以我国 《合同法》第五十二条第二项所规定的恶意串通、损害国家、集体和第三人利益为由，认定合同无效。
然，如按第三项论之，以合法形式掩盖非法目的的合同，具体阐述之为被掩盖的非法目的须为违反法律、行政法规的强制性规定，强制性规定的效力层级同第五项规定。根据第四项损害社会公共利益判定，如上述“郭某诉周某房屋纠纷案”法院认为以“民事行为违反了国家关于购买经济适用住房的相关规定，损害了社会公共利益”为由判决合同无效，此判决依据值得肯定。但更有甚者认为无论依据《合同法》第五十二条哪项规定，借名买房合同都是有效。该学者其实只是站在借名人和出名人的立场和利益考虑借名买房合同的效力问题，完全忽视社会利益的考量和国家房地产政策制定的目的。正如马强论述的经济适用房在性质上属于向低收入住房困难家庭出售的具有保障性质的政策性住房，对于购房人是否具备购房资格有严格的审查和公示程序，在限制上市交易期限内属于限制性流通物。如果允许当事人转让购房资格，既与国家制定和推行保障性住房的政策的目的相悖，也损害了广大潜在符合购买保障性住房资格群众的利益。
综述之为，借名买房合同通常情况下是有效的，只要符合借名人和出名人之间的真实合意，无其他无效性因素。但是借名合同在涉及规避房地产政策时，应根据《合同法》第五十二条第四项的规定认定合同无效。
在借名买房合同涉及经济适用房的，根据上述分析因违反《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定无效。但在《经济适用住房管理办法》第三十条的规定使得经济适用房的登记名义人在五年后可以转让经济适用住房。此种情况下，借名合同效力认定需具体分析，依据我国《合同法》第五十六条可知合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
经济适用房借名购房合同该部分无效，不应当影响双方关于将来所有权转让之约定的效力。据此，在五年期满之前，如果借名人请求出名人移转房屋所有权，出名人有权拒绝。但在五年期满之后，出名人有义务将房屋所有权移转给借名人，借名人应当按照《经济适用住房管理办法》第三十条第二款之规定补土地收益等相关价款。司法实务中也有映衬，如在“张某、辛某因确认合同无效纠纷一案”。
未完，下接第二篇。
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