僵尸破产清算的博弈研究
来源：原创
作者：王洪斌，湖北今天律师事务所
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首席内容官：智善爷爷（18995580086）
僵尸破产清算的博弈研究
破产企业资不抵债依法申请破产清算，目前已经是一种常态。但是，在清算过程中具有抵、质押优先受偿权的债权人，往往无法得到足额的优先受偿，尽管破产企业的破产财产远高于抵押或质押债权。具有优先受偿权的债权人受偿部分债权后，其未能在优先受偿程序中得到完全受偿的债权，依法转为普通债权，而在清算过程中该部分普通债权不享有表决权；该优先受偿人依法申报的其他普通债权享有表决权。但是上述两项普通债权，均无法比照其他中小债权人普通债权，以法院裁定通过的清算分配方案确定的普通债权清偿比例获得偿付，而是直接清算为零。这种模式是为了尽可能实现破产清算案件法律效果和社会效果的统一，实现破而有序、破而后稳的良性循环。充分体现了破产案件的“博弈”要旨，坚守了破产案件利害关系人损失分担公平补偿原则。
僵尸企业 破产清算 对特定财产享有优先受偿权的分配 抵押债权 普通债权 表决权 优先债权清偿比例 未优先受偿部分转为普通债权 劳动债权 破产清算最大公约数 供给侧结构性改革推进“三去一降一补” 地方财政留存返还 债权额占无财产担保的债权总额二分之一以上 利害关系人损失分担公平补偿原则
一、案情回放
2015年8月18日，债权人某商业银行依法向E市人民法院对易联有限公司提出破产清算申请。 2015年9月11日E市人民法院以(2015)E破(预)字第 0002号民事裁定书受理易联有限公司破产,并于2015年9月18日以(2015)E破字第 0002-1号决定书指定某会计师事务有限公司担任管理人。E市人民法院人民法院2015年9月28日在人民法院报上公告通知申报债权, 确定债权申报期限2015年11月20日止。笔者代理的另一债权人某资产公司及时申报了债权。具体情况如下表格：
序号 | 债权人 | 申报金额（元） | 审核金额（元） | 对债务人特定财产享有优先受偿权的说明 |
1 | 某资产公司 | 460，660，633.43 | 460，660，633.43 | 6处土地、8处房产、机器设备，最高额抵押担保，最高限额6亿 |
231，298，817.42 | 231，298，817.42 | 2处土地使用权最高额抵押担保，最高限额5670万; 27条(套)机器设备最高额抵押担 保,最高限额2.2亿 | ||
123，477，832.42 | 123，477，832.42 | 普通债权 |
案件办理过程中，E市人民法院查明：在法院确定的债权申报期限内，由132位债权人申报债权。债权申报期满后又有部分债权人陆续申报债权，截止第二次债权人会议时，共有148位债权人申报债权，申报债权金额2444315167.96元。管理人履职依法制定了债权表，审查核实债权人146位，确认债权金额2280198240.49元，审减债权164116927.47元。第一次和第二次债权人会议召开时，出席会议现场表决或非现场书面表决的有表决权的债权人过半数并且其代表的债权额过半数通过了管理人的债权核查报告。
管理人据此申请人民法院确认无争议债权，E市人民法院依法裁定确认上述146位债权人的债权。笔者代理的某资产公司上述申报债权得到法院依法确认。
但是，就在申请人民法院确认无争议债权的当天，管理人拟定的《破产财产分配方案》经债权人会议两次表决仍未依法通过。管理人遂申请法院依法裁定。E市人民法院2016年10月10日作出(2015)E破字第 0002-27号民事裁定书，认为管理人的《破产财产分配方案》，经有表决权的债权人现场表决或非现场书面表决，虽仅有人数过半数通过，所代表的债权额未过半数通过，但该方案遵循了有财产担保物债权优先、其他债权依顺序按比例清偿的原则，符合案件实际和有关法律规定。根据《中华人民共和国企业破产法》第65条第2、3款的规定，裁定如下：对管理人制作的《破产财产分配方案》，本院予以认可。
债权额占无财产担保的债权总额二分之一以上的债权人如不服本裁定，可自本裁定宣布之日起十五日内向本院申请复议。复议期间，不停止裁定的执行。
管理人制作的上述《破产财产分配方案》，在特别债权分配表中，对某资产公司二笔抵押债权，确定了优先债权清偿比例分别为73.08%和15.18%，对应优先受偿额分别为336665209.73元和35107264.41元，对应未优先受偿部分转为普通债权额分别为123995423.70元和196191553.01元。在普通债权分配表中，某资产公司和其他抵押权人十余家未优先受偿部分转为的普通债权和有表决权的普通债权的清偿比例均为零，其他中小普通债权人100余家有表决权的普通债权清偿比例却为31.15%。但是，对于案涉劳动债权问题，裁决书支持了《破产财产分配方案》确定的清偿比例100%的做法。
二、破产清算案件博弈原则的历史渊源
（一）国际惯例和公约
国际劳工组织第95号《工资保障公约》规定：当企业倒闭或判决清理时，该企业的工人，在取得工资方面应享有优先债权人的地位。
美国的破产法也规定，破产企业要优先清偿所欠员工破产前6个月的工资；日本破产法律规定，破产企业要优先清偿所欠员工破产前3个月的工资，同时还有破产保护基金制度。
在物权优先权存在前提下，先于物权而优先清偿破产企业劳动债权完全符合国际惯例。
（二）法律
《中华人民共和国海商法》第二十二条明确规定：下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
载运2000吨以上的散运货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。
《中华人民共和国企业破产法》第一百三十二条规定：本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照该法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该财产享有担保权的权利人受偿。
（三）美国判例
美国早期判例中，法院认为大股东对本公司的债权未担保债权。作为担保债权人的大股东可以就子公司的破产财产优先受偿。（刘连煜“公司法修正案关系企业专章中深石原则相关问题研究”，载《法学丛刊》（台湾地区）第157期第56页）但是衡平法院认为，将母公司视为一般债权人可能造成不公平，遂裁定母公司的债权应次于其他债权人而受清偿。此即衡平法上的居次原则（The Rule of Equitable Subordination）。该原则由法院在Taylor v. Standard Gas and Electric Co.一案（通称为深石案）中得到发展，故称为“深石原则”。“深石”案法院在裁定深石公司重整计划时发现，被告母公司标准电气石油公司系深石公司的巨额债权人，且这些债权皆因与深石公司往来而产生。虽然母公司对深石公司的重整计划做了让步，但该计划对深石公司的优先股股东极端不利，故遭致反对。该重整计划经地方法院和高等法院裁定成立。但最高法院认为，若比准该计划，则对深石公司的优先股股东极为不利，与公平合理原则有违，于是将该重整计划予以撤销。理由是深石公司成立之初即资本不足，且业务经营完全受母公司控制，并完全为母公司利益而经营。故判决母公司对深石公司的债权，应次于深石公司的优先股股东。这是一项根据控股股东是否有不公平行为，而决定其债权是否劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则。（赖英照：《公司法论文集》台湾地区证券市场发展基金会编印1988年版第136-138页）
三、各国法律对破产案件利害关系人损失分担公平补偿原则的相关规定
破产案件涉及的关联方有债权人、债务人、管理人、债务人控制股东之劣后债权人（美国“深石原则”即从属求偿原则所确认）、劳动债权人、共益债权人、别除权人、取回权人、撤销权人、抵消权人、破产债权异议权人（【美】大卫.G爱泼斯坦等：《美国联邦破产法典》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第26-27页）、上诉权人（潘琪：《美国联邦破产法典》，法律出版社1999年出版，第3页）等利害关系人的权利义务归属，通过破产程序对上述各方权利主体进行整合，寻找处理案件的平衡点，就是一种复杂而琐碎、以时间换空间的破产博弈过程。当企业破产成为社会经济生活的常态现象后，企业破产法的目标已不再像自然人破产那样谋求债务的免责和自由财产的另外处理，不再仅仅谋取债权人和债务人两极重心和方向的平衡，而是加入了社会力量成为多维方向的作用力量和平衡关系。
（一）综合各国破产法关于债权之清偿程序，凡是立法允许对债权作个别清偿的(如破产费用和共益债务)，都不存在债权申报与确认程序，仅在债权的集体清偿程序中，因存在协调全体债权人诉讼行为、保障公平清偿的需要，才设置债权申报程序，从而规范各债权人参加集体清偿程序。
（二）破产债权中的劳动债权，属于集体清偿之债权。
我国《企业破产法》第四十八条第二款规定，职工的劳动债权不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
日本修改的破产法加强了对劳动债权以及与之同等性质债权的保护和清偿力度。在日本社会中，讲究职员对企业的忠诚度，职员在一家企业工作一般是终身制，故企业破产对职员利益冲击很大，有必要对职员的权利在破产法中给予特殊关注和保护。美国虽然对劳动债权受偿时间及数额做出了严格限制，但是也将雇员工资和福利列入优先受偿的范围（况且美国有完善的社会保障体系可以给予失业人员充分的保护）（韦忠语：破产财产分配顺序法律问题研究，载《第一届中国破产法论坛论文集》）。
我国《企业破产法》第113条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。上述法律规定明确了我国劳动债权的优先权性质并具体明确了该等债权的范围。该劳动债权从破而后稳的社会效果而言，一般按照100%的清偿率清偿。
另外，我国《企业破产法》对劳动债权给予了特殊保护，该法对劳动债权的清偿问题采取二元化的切割处理。其明文规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照该法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该财产享有担保权的权利人受偿”。可见，破产法公布前的劳动债权绝对优先于担保债权；而破产法公布后的劳动债权就没有这种优先权了。
（三）共益债权的受偿无需经债权申报与确认程序。
共益债权即破产费用和共益债务。在这一方面，我国《企业破产法》第43条规定：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。可见，该共益债权依法不受破产集体清偿程序的约束而受到个别清偿。
（四）针对债务人的控股债权人，参照衡平居次原则公平处理破产债权。
虽然我国《企业破产法》没有规定衡平居次原则（即深石原则），但是司法实践中，普遍存在控股股东一股独大的情况，而且大股东之间不完全独立，有着密切的关联关系。尤其是上市公司的控股股东，充分利用其对下属上市公司的控制权，对上市公司过度操纵、巧取豪夺，上市公司沦为控股母公司的提款机。因此，结合我国公司法及其相关司法解释，应从法人人格否认，揭开公司面纱角度，有条件地引入深石原则，建立和完善公正的破产制度和机制，要区别不同情况，积极探讨有效债务处置方式，有效防范道德风险。
（五）别除权人的优先受偿权利受到不同案件的不同对待。
别除权是英美法系有关抵押物权优先权的广义说法。
在我国司法实践中，对别除权没有规定。但就抵押优先权处理原则，法律有明文规定。具体到个案之中，又有不同处理方式。结合上述案例，尤其是金融债权人的巨额债权，一般均是办理了抵押或质押登记的担保债权，依法具有优先受偿权。同时金融机构还是巨额的普通债权人。根据破产分配方案，尽管依法优先受偿的绝大多数金融债权人清偿率从3.04%、15.18%、22.36%、33.27%、73%等各种比例表现为不同折扣，但是清偿金额却占可分配财产总额比例很高。况且这些金融债权在优先受偿不能的情况下转化的普通债权及其他金融普通债权总计数额更大，若其全部参与分配，最终各债权人的平均分配比例则低至1%左右。面对数量更多的中小普通债权人，为最大程度提高各债权人的受偿比例，更好兼顾分配方案的合法性、科学性、可行性，管理人特别依靠地方党委和政府公权力的影响力，首先从地方经济发展转型的工作大局出发，地方政府主动让利于民。同意将企业欠税及资产处置交易税收中的市区两级政府地方财政留存部分专项安排用于众多普通中小债权人；其次，地方党委和政府积极协调金融机构等主要金融债权人，组织召开金融债权人联席会议，通报破产企业破产清算案件进展和破产财产分配工作中存在的困难，寻求破产清算工作最大公约数，争取得到理解和支持，区别不同情况给予不同比例的优先债权受偿率，动员其放弃普通债权，清偿率确定为零。
（六）债权人、债务人大股东、债务人小股东之间的商业博弈。
我国上市公司破产重整案例中，是不是遵循债权人的利益优于债务人股东？同组是否相同待遇？目前几乎所有的上市公司重整皆以牺牲债权人的利益，牺牲法人股东利益，保护中小股东利益？面对这些实际问题，王欣新教授认为：在目前实务中，因为债权人地位很低，压债权人比压股东容易。对债权人而言，其已经知道拿不到什么，而上市公司社会流通股东的权益具有刚性，若压得不好就会出现社会稳定问题。另外，就是大小股东的问题，大小股东的权益调整往往不一致。即使大股东利益调整的再多，其仍然能够保护最重要的利益。小股东利益若按照同等程度调整，可能重整计划就无法通过，大股东连最基本的利益也保不住，故形成一种利益的博弈。以上均是商业上的判断，并不是法律上的规定安排。因此其发展是可变的。（详见中国破产法论坛第2辑分论坛一《上市公司重整》）
四、有中国特色的破产博弈司法实践意义
（一）现实背景
习近平主席主持召开中央财经领导小组第十五次会议听取该小组工作报告研究推动落实经济领域重点工作时特别指示：深入推进去产能，要抓住处置“僵尸企业”这个牛鼻子。有关部门、地方政府、国有企业和金融机构要把思想和认识统一到党中央要求上来，坚定不移处置“僵尸企业”。要做好转岗就业、再就业培训等各项工作，发挥好社会保障和生活救助的托底作用，确保没有能力再就业人员基本生活。要区别不同情况，积极探讨有效债务处置方式，有效防范道德风险。
2016年9月9日，中共中央政治局常委、国务院副总理张高丽与省部级干部推进供给侧结构性改革专题研讨班学员座谈时指出：习近平总书记在中央经济工作会议上对推进供给侧结构性改革作出重要部署，强调推进供给侧结构性改革，是适应和引领经济发展新常态的重大创新，是适应国际金融危机发生后综合国力竞争新形势的主动选择，是适应我国经济发展新常态的必然要求。李克强总理在政府工作报告中明确要求，着力加强供给侧结构性改革，加快培育新的发展动能。当前，我国经济发展面临的主要矛盾和矛盾的主要方面在供给侧，我们要深刻认识推进供给侧结构性改革的重要性和紧迫性，进一步把思想认识和行动统一到党中央、国务院重要决策部署上来。
三去一降一补即去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板是中央工作的五大重点任务，要扎扎实实推进供给侧结构性改革。要突出钢铁、煤炭行业去产能，综合运用安全、环保、质量、能耗、产业政策等市场化法治化手段，推动过剩产能退出，严格控制新增产能，做好职工安置、债务处置和奖补资金使用工作。要坚持因地制宜、因城施策，逐步化解房地产库存，着力实施好1亿非户籍人口在城市落户方案，以解决城镇新居民住房需求为主要出发点，构建购租并举的住房制度，继续加大棚改安置和公租房保障货币化力度。要推动企业兼并重组、盘活存量资产、发展股权融资，多措并举，积极稳妥降低企业杠杆率。要认真落实国务院《降低实体经济企业成本工作方案》，进一步减轻企业税费负担，降低企业融资成本、制度性交易成本、人工成本、用能用地成本、物流成本。要聚焦脱贫攻坚、农业、新产业、软硬基础设施等领域，加大投入力度，集聚资源加快补齐短板，加强经济社会发展薄弱环节。（注：张高丽在北京与省部级干部推进供给侧结构性改革专题研讨班讲话：抓好“三去一降一补”五大重点任务 扎扎实实推进供给侧结构性改革）
（二）审判指导
2016年9月24日，最高人民法院代表杜万华在上海召开的“第八届东亚破产与重组研讨会”上，从八个方面阐述了落实中美元首杭州会晤中中方成果清单的具体措施与途径。杜万华指出，当前中国正面临运用企业破产法治思维和法治方式，促进国家治理体系和治理能力现代化的重要契机：2016年9月3日，中美元首习近平主席与奥巴马总统共同形成了G20杭州会晤中方成果清单，特别强调要建立和完善破产制度和机制。清单列明：“中美双方认识到建立和完善公正的破产制度和机制的重要性。中方高度重视利用兼并重组和破产重整、破产和解、破产清算制度和机制，依法解决产能过剩问题，在解决产能过剩问题中，中方将通过继续建立专门的破产审判庭，不断完善破产管理人制度以及利用信息化审判等方式推进破产法的实施。”中美双方承诺，最早从2016年开始，以论坛或互访等方式，定期和不定期的就双方各自破产法的实施进行沟通和交流。
2017年2月6日，中华人民共和国最高人民法院发布了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发【2017】2号）。在中共中央及国务院上述政策引领之下，最高人民法院作为审判机关，积极响应并贯彻中央供给侧结构性改革部署的重要举措，适时做出了上述司法审判指导意见。同时明确了任务：推进执行案件移送破产审查工作，利于健全市场主体救治和退出机制，利于完善司法，利于化解执行积案，并确立该举措是当前和今后一段时期人民法院服务经济社会发展大局的重要任务。该指导意见表明，破产案件已经从过去政策性破产的谨慎保守向现在遵循经济规律市场化常态转变，促使破产案件化解执行难题，进入良性循环，达到破而有序、破而后稳的效果。同时国家政府出手遏制并根除“自由（垄断）资本主义”个人私权利极端膨胀的弊端，预防经济发展无序化。
（三）政策指导司法实践
再次回到案例解剖：针对上述案件的特殊情况，经过债权人、管理人积极争取，涉案两级地方政府大力支持并同意参照中央、省市关于“僵尸企业”破产重组以及地方政府《2016年实施供给侧结构性改革推进“三去一降一补”工作方案》提出的政策和文件精神，积极对接实施财税支持、不良资产处置、失业人员再就业和生活保障以及专项奖补等优惠政策，将破产企业欠税及资产处置交易税收中的市区两级政府地方财政留存部分全部返还，用于债权组中中小普通破产债权分配，直接将该案中小债权人清偿比例提高19%。
具体运作中，管理人商请地方政府、法院，及时召开金融债权人联席会议，通报破产企业破产清算案件进展和破产财产分配中存在的各种困难，寻求破产清算工作最大“公约数”，争取金融债权人的理解和支持。为公平保护中小债权人的利益，大债权人即金融债权人未能完全优先受偿而转成的无表决权普通债权和依法申报的有表决权的普通债权，均无法比照其他中小债权人普通债权，以法院裁定通过的清算分配方案确定的普通债权清偿比例获得偿付，而是直接清算为零。这种模式正是追求破产清算工作最大“公约数”的中国特色式破产清算，充分体现和诠释了破产案件“博弈”术之利害关系人损失分担公平补偿原则。
（四）司法实践核心意义
基于破产企业的实际情况，管理人在对特定财产享有优先受偿权和共益债权予以科学公平分配前提下，一般依照《中华人民共和国企业破产法》第113条规定，以剩余破产财产用于其他债权的清偿。尤其是第一顺序劳动债权方面，如所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应该划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应该支付给职工的补偿金，按照100%比例清偿；第二顺序的欠缴社会保险费用等，按照100%比例清偿。
地方政府从地方经济发展转型的工作大局出发，主动让利于民，同意将企业欠税及资产处置交易税收中的市区两级政府地方财政留存部分贡献出来，专项安排用于众多普通中小债权人。
司法实践表明，这些足额清偿的处理方式充分保护了破产企业职工的劳动权利和职工利益，同时政府从经济转型发展大局出发采取政策性返税方式让利于民，斡旋金融债权不参与普通债权分配，大幅提高了中小债权人等弱势群体最终清偿比例，切实体现科学公平、合法可行、破而后稳的社会效果。
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