对于律所、律师不正当竞争之价格行为规制的思考
来源：原创
作者：李涛、王攀迪
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对于律所、律师不正当竞争之价格行为规制的思考
2006年12月1日，国家发展改革委、司法部联合发布《律师服务收费管理办法》(以下简称《办法》)，严格规范了律师事务所的收费程序和收费行为，要求律师事务所公示律师服务收费管理办法和收费标准等信息，接受社会监督；明令禁止婚姻、继承等民事案件、刑事诉讼案件和行政诉讼案件等实行风险代理收费；律师事务所除按规定收取律师服务费和代委托人支付的异地办案差旅费用等外，不得以任何名义向委托人收取其他费用。随后各省财政厅与司法厅制定了相应的律师收费办法。
2014年12月17日，国家发展改革委关于《放开部分服务价格意见的通知》（发改价格[2014]2755号）：“……（四）律师服务（刑事案件辩护和部分民事诉讼、行政诉讼、国家赔偿案件代理除外）。除律师事务所和基层法律服务机构（包括乡镇、街道法律服务所）提供的下列律师服务收费实行政府指导价外，其他律师服务收费实行市场调节价。1、担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的代理人；2、担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人，以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿（补偿）等公共利益的群体性诉讼案件代理人；3、担任公民请求国家赔偿案件的代理人……”。随后各地省财政厅与司法厅依据该《通知》废止或调整原本确定的各地律师收费办法。
近年来，随着党的十八届三中全会普遍建立起法律顾问制度，律所、律师参与各类党政机关、事业、企业单位外部法律顾问的公开采购活动大量增加。虽然按照国务院价格改革的要求，法律服务中大部分项目实施市场定价，但因为行为惯性及律师行业管理的需要，各地还是陆续出台了律师法律服务价格的相关规定（包括市场定价部分项目）,根据制定主体不同分为财政与司法部门规范性文件和律师协会的自律文件，对此我们做了以下梳理。
其中财政与司法部门的规范性文件有：（点击文件名可查看详情）
2016年1月27日，湖南省发展和改革委员会、湖南省司法厅《关于公布湖南省实行政府指导价的律师服务和基层法律服务收费范围和标准的知》；
2016年3月31日，山西省发展和改革委员会、山西省司法厅《关于完善律师服务收费管理的通知》；
2016年4月11日，福建省物价局、福建省司法厅《福建省律师服务收费管理办法》（闽价服〔2016〕101号）；
2016年4月13日，黑龙江省物价监督管理局、黑龙江省司法厅《黑龙江省律师服务收费管理办法》；
2016年5月4日，北京市发展和改革委员会、北京市司法局《北京市律师服务收费管理办法》和《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》；
2016年6月1日，湖北省物价局、湖北省司法厅《湖北省律师服务收费管理办法》；
2016年10月10日，贵州省发改委和贵州省司法厅联合下发了《关于律师服务收费有关问题的通知》。
其中律师协会的自律规定有：（点击文件名可查看详情）
2015年10月19日，山东省律师协会《山东省律师服务收费标准指导意见》；
2015年12月5日，辽宁省律师协会《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》；
2016年1月26日，河北省律师协会《河北省律师服务收费指导意见》；
2016年2月1日，西安市律师协会《西安市律师服务收费指导意见》；
2016年2月24日，宁夏律师协会《宁夏回族自治区律师业服务收费指导意见》；
2016年5月3日，河南省律师协会《河南省律师协会律师服务收费行业指导意见》；
2016年6月16日，四川省律师协会《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》；
2016年9月28日，重庆市律师协会《重庆市律师服务收费指导标准》；
2017年1月13日，云南省律师协会《云南省律师服务收费行业指引标准》（云律协〔2017〕1号）。
我们认为，制定律师服务价格标准主要是为了规制以下三种情况：1、利用信息不对称牟利；2、过高或过低价格的不正当竞争；3、过分瓜分人身性赔偿款项。目前律师服务指导定价部分是依这个逻辑来设定，因为这三种行为违背了法律服务职业伦理的要求。
上述列举的规范性文件，不仅对律师服务政府指导价部分予以管理，还对律师服务非政府指导价部分（以下简称市场价部分）作出了规定，特别是四川省律师协会《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》：“……附则：1、律师事务所应在醒目位置公布符合本行业指导标准的本所律师服务项目、收费标准，自觉接受相关主管部门、 行业协议和社会的监督检查。2、律师事务所不按照本行业指导标准收费造成不良影响的，由四川省律师协会惩戒委员会对该律师事务所采取约谈其负责人、进行内部通报等监督管理措施……”的规定，在全国引起广泛的关注。政府指导价部分理应由司法部门与价格部门规制无可厚非，但是对于市场价部分能否由司法部门与价格部门规制，是当前急需探讨并解决的问题。
1、依据《反垄断法》规定，司法行政机关与律师协会均不是市场价部分的规制机构。
依据《反垄断法》第16条：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”及第32条:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”与第37条:“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”规定，对于非政府指导价律师服务的价格事宜，司法行政机关与律师协会均不能指定最低与最高价的限制。
依据国家发改委公布《反价格垄断规定》第5条：“本规定所称价格垄断协议，是指在价格方面排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”
第6条：“认定其他协同行为，应当依据下列因素：（一）经营者的价格行为具有一致性；（二）经营者进行过意思联络；认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。”
第9条禁止行业协会从事下列行为：（一）制定排除、限制价格竞争的规则、决定、通知等；（二）组织经营者达成本规定所禁止的价格垄断协议；（三）组织经营者达成或者实施价格垄断协议的其他行为。”
第21条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本规定禁止的各类价格垄断行为。”
第22条:“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制价格竞争内容的规定。”规定，目前所有司法部门与价格部门或律师协会的文件中对于市场价部分规制均涉嫌违反《反垄断法》而面临可能高额行政处罚。
2017年7月20日，国家发展改革委为进一步引导行业协会在促进行业、产业健康发展，维护市场价格秩序和公平竞争等方面充分发挥作用，根据《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》（中发〔2015〕28号）精神，研究制定了《行业协会价格行为指南》，其中规定：本指南对行业协会从事的有助于行业发展、市场竞争和维护消费者合法权益的价格行为予以鼓励和倡导，对行业协会从事的可能违反《价格法》、《反垄断法》、《价格违法行为行政处罚规定》等法律法规的价格行为的风险予以提示，对行业协会评估其各类价格行为的合法性给予指引。
该指南主要用于指引行业协会从事的下列价格行为：“（1）行业协会从事的涉及或者影响会员以及其他经营者的价格行为。行业协会可能在进行行业管理、行业自律等过程中，对会员以及其他经营者的价格行为予以引导、限制或者支持，这些行为也将直接或者间接影响到会员、其他经营者的价格权益乃至市场价格秩序。（2）行业协会发布价格信息的行为。行业协会发布价格信息会对会员、行业乃至社会公众的价格预期和价格行为产生影响，进而会对市场价格秩序产生影响。（3）行业协会之间交换价格信息或者采取联合行动的行为。各行业协会之间相互交换价格信息，可能会对行业乃至社会公众的价格预期和价格行为产生影响；各行业协会之间采取联合行动，则可能统一引导或者限制各自会员的价格行为，进而对全行业价格秩序产生影响……”
该指南认为，行业协会发布价格信息，容易引导行业内经营者之间达成价格垄断协议，存在很大法律风险。法律服务市场具有其特殊的性质，其本身具有的综合性、不确定性、非公开性导致形成价格垄断的法律风险更大。除法律、行政法规另有规定的外，行业协会从事以下价格行为，具有明显的排除、限制竞争效果，法律风险极高：“……（4）发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价等具有引导性的价格。（5）以公布价格计算公式的方式对成本构成、利润率等因素予以限定。 （6）制定具有排除、限制价格竞争的规则、决定、通知、标准等。（7）通过行业内惩戒机制保证或者促进经营者实施价格垄断协议。”
综上分析，为避免价格垄断的风险，司法部门与律师协会不应该是市场价部分的规制机构，任何形式的市场价部分的指导价、基准价、参考价、推荐价与约谈、通报、批评行为均涉嫌违反《行业协会价格行为指南》规定。
2、对于政府采购法律服务中的市场价部分，应当由财政部门或采购人进行规制。
依据《中华人民共和国招标投标法》第41条:“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第34条：“……最低评标价法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法……”规定，采用最低评标价法评标，评标程序更简单，经过资格性审查和符合性审查后，评标只需对合格投标人的投标报价进行从低到高的排序，将投标报价最低的供应商确定为中标候选人即可。
这种评标方法不仅简化了评标程序，还大幅度减少了评委的自由裁量权，有利于提高采购过程的公开透明和公信力，减少质疑和投诉。最低评标价中标，并非我们通常所说的“最低价中标”，这里的"最低价"不是指报价最低，而是经评审的投标价格最低，具体是指对投标文件中的各项评标因素尽可能折算为货币量，确定评审价格最低的投标（通常称为最低评标价），以该投标为 48 31778 48 15287 0 0 2508 0 0:00:12 0:00:06 0:00:06 2984标。因此，对于无法响应采购人实质性要求的最低价的律所报价，应当由采购人规制排除。
2017年7月11日，财政部对《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）进行了修订，修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部印发财政部令87）已经部务会议审议通过，自2017年10月1日起施行。其第60条:“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。”规定，是对“最低价中标”中不正当竞争价格行为的打击，这一规定存在以下几点创新：
1、该投标价格与其他投标人相比的价格，参照对象是“其他投标人的价格”，此处不是大家常说的“成本价”，因为“成本价”有时的确很难直接判定争议也很大，直接与“其他标人的价格”相对比，易操作。
2、这里用词是“有可能”，可以认为若价格过低都存在“有可能”，所以都存在免不了要澄清。
3、这里要注意的是“评标现场合理的时间”，这个意义重大，避免了场外人情，也是说“投标”是否有效应当场决定。
4、这里用词是“应当”，而不是“可以”，就是该《办法》直接规定这种情况就是“无效投标”。
同时，《办法》第14条:“采用邀请招标方式的，采购人或者采购代理机构应当通过以下方式产生符合资格条件的供应商名单，并从中随机抽取3家以上供应商向其发出投标邀请书：……（二）从省级以上人民政府财政部门（以下简称财政部门）建立的供应商库中选取……”，第82条:“财政部门应当依法履行政府采购监督管理职责。财政部门及其工作人员在履行监督管理职责中存在懒政怠政、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等违法违纪行为的，依照政府采购法、《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、政府采购法实施条例等国家有关规定追究相应责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。”，第87条:“各省、自治区、直辖市财政部门可以根据本办法制定具体实施办法。”规定来看，各级财政部门是政府采购监督管理部门，应当对于政府采购律师服务市场价部分的不合理低价行为予以规制。
3、对于非政府采购的市场价部分，应当由采购人或发改委等相关部门进行规制。
对于非政府采购（比如民营企业等）公开招标购买律师服务的过程中，采购人应当严格把握实质性要求与成本价的标准，规制律所市场价部分不当竞争行为。同时，依据中央机构编制委员会办公室《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》：“……对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。
按照这一原则，工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责……”规定，涉及不同行业项目主体的招标购买法律服务的，由所涉的各个主管部门负责对于招标过程中的不正当竞争价格行为予以规制。
综上，我们认为，对于公开竞价的律师服务市场价部分，司法行政机关和律师协会不能作为主体对其进行规制，但可以向采购人或招投标管理机关反映不正当竞争行为的存在。同时律师协会可以依据《行业协会价格行为指南》规定，制定有关律师服务项目的服务范围和服务标准，向社会公开，并警示公众防止律所拆分服务项目或者降低服务标准。
目前律师行业中对于市场价部分不当竞争行为予以规制的呼声越来越高，但是法律人应当在充分分析《价格法》、《反垄断法》、《招投标法》、《政府采购法实施条例》的基础上厘清司法行政机关与律师协会的职责职能，有所为有所不为的更好保护律所与律师，有序推动法律顾问制度的深化。
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