特殊正当防卫的“限度”问题
来源：原创
作者：闫瑞，湖北谦牧律师事务所
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首席内容官：智善爷爷（18995580086）
特殊正当防卫的“限度”问题
在故意伤害、故意杀人、过失致人死亡等刑事案件中，辩护律师往往以正当防卫（含特殊防卫）或防卫过当为由，为当事人作无罪或罪轻的辩护。刚刚过去的于欢案庭审中，控辩双方最大争议就在于于欢的行为是因构成正当防卫而无罪，还是属于防卫过当而须定罪判刑。认定是否成立防卫过当，与特殊防卫的“限度”问题密切相关。针对防卫过当行为定罪量刑，其特殊性在于需要分别考察防卫者与被防卫者所实施行为的性质与强度。而特殊防卫的“限度”问题，可以说，考察的着眼点更多地应落脚到被防卫者的行为上。
应当认为，我国《刑法》第20条第3款在实务中的应用，力求做到以下价值平衡。如此，才产生了特殊防卫的“限度”问题。特殊防卫之所以不应称为“无过当防卫”，正是因为它也是有限度的。
第一，站在裁判者的角度，既要严格紧扣条文中的行为类型，又要坚持把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的实质意义。条文中除了“行凶”（见下文分析）之外的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，一般认为既是指具体罪名, 也可以指四种形式的犯罪手段。具体说,这四者不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪, 还包括这四种犯罪的转化犯，如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等。但是，并非针对上述四种犯罪任何类型均可实施特殊防卫。成立特殊防卫，要求该四种犯罪都必须是以暴力手段实施，且暴力要达到“严重危及人身安全”的程度，即可能造成被害人重伤或死亡的程度。
第二，站在行为人的立场，既要保障、鼓励公民积极行使正当防卫权，又要避免个体在面对较小侵害或轻微冒犯的时候，以致伤致死的严重手段盲目对抗。在面临紧迫不法侵害的情况下，“正当没有必要向不正当让步”。针对正当防卫行为显然不能再进行“防卫”。所以，紧急状态下给不法侵害者造成损害的行为，不但没有违法性（形式抑或实质），反倒是一种正当行为，是在行使防卫权。特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊表现形式。但是，防卫行为的正当性仍要受到“法益衡量”的检验。尽管可以说应受保护的法益优越于不法侵害者的利益，但是如果防卫行为所造成的损害与防卫者所遭受的损害之间相差悬殊，造成不必要损害的那部分防卫行为的正当性将被否定。从权利行使到权利滥用毕竟发生了法律性质的变化。
实践中的具体情形千差万别，笔者结合自身办案经验以及查阅的近几年裁判文书，围绕以下情形进行分析，希冀对各位同仁们的实务操作能略有裨益。
1.特殊防卫所对抗的行为必须是暴力犯罪。
杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪无论手段如何一般都具有严重危及人身安全的性质，但是以非暴力手段实施这些犯罪的情形，要么不具备实行正当防卫的现实可能，要么不具备实行正当防卫的紧迫性。因此，如果允许对这些情形的犯罪实行正当防卫或特殊防卫，就有导致防卫权滥用之虞。如采用投毒等非暴力手段实行杀人的情况下, 事实上根本不存在防卫的问题, 更谈不上特殊正当防卫了。再如幼女自愿同意与成年男子进行性交的情形亦是如此。
2.“行凶”的理解与认定。
学界对“行凶”的界定，是通过法律解释来弥补立法技术缺陷的典型一例。在日常语境中，“行凶” 的含义十分广泛,这是造成分歧的直接原因。但一般认为,刑法上“行凶” ,是指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为 ,而不管行为人是否使用了凶器。没有严重危及生命、健康安全的有形力，一般构不成“行凶”；对这种行为一般不能实施特殊防卫。
3.“互殴”场合一般不存在成立特殊防卫的余地。
所谓互殴，是指双方均以侵害故意而实施的相互侵害行为。在主观上，互殴双方均具有侵害他人的意图；在客观上，互殴双方均实施了相互的加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵害，而非行使防卫权。如在白某某犯故意伤害罪一案（[2011]豫法刑一终字第70号）中，双方因故在空屋内发生打斗，致使一方死亡，一二审法院均认定行为人构成故意伤害罪，而没有采纳成立正当防卫的辩护意见。尤其是互殴过程中，在一方已被强力压制的情况下，再继续实施侵害的，根本不存在防卫的前提，何谈特殊防卫？在黄某乙、黄某甲故意伤害罪二审的裁定书（[2014]银刑终字第51号）中，法院认为，上诉人黄某乙在被黄某甲致伤后，继续与其搏斗，将黄某甲推倒后压在身下，将其刀夺下后持刀猛砍黄某甲头部一刀，并连续击打，致黄某甲身体多处受伤，程度为重伤，其行为构成故意伤害罪。
4.防卫者提前备有武器不影响特殊防卫的成立。
防卫者是否准备有凶器与其在什么情况下使用了凶器，是不同层面的问题。在黄某某故意伤害一案（[2016]黑10刑终59号）中，二审法院认为，黄某某持刀反抗属本人为免受正在进行的不法侵害而采取制止不法侵害的行为，是对正在进行行凶实施的特殊正当防卫，其虽然事先准备了凶器，提前进行了防卫及本人是否真正受到伤害，但并不影响其特殊正当防卫的认定，故应当认定其无罪。
5.“严重危及人身安全”的“人身安全”应作严格解释。
有人认为,所谓“人身安全”, 包括生命、健康、自由、性、名誉等。但一般应当从严格的意义上界定“人身安全”；住宅、人格、名誉等安全只是与人身安全密切相关，并不属于直接涉及人的身体本身的安全问题。甚至行动自由的价值都与人的生命、健康和性自由安全相差过于悬殊。因此，为了避免防卫权的滥用，从价值衡量上讲应将刑法第20条第3款中的“人身安全”应严格限定于人的生命、健康和性自由的安全。
6.成立特殊防卫不要求防卫者实际地受到严重侵害。
当防卫者处于现实的、急迫的、严重的危险之下，即可实施特殊正当防卫，无需等到严重侵害结果发生后再行反击。在陈某某犯故意伤害罪一案（[2016]琼02刑终28号）中，法院针对抗诉意见指出，法律并未规定特殊防卫的行为人必须身受重伤、已被抢劫、强奸既遂等才可以进行防卫；而防卫的目的恰恰是使行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪不能得逞。因此，即使防卫人根本没有受到实际伤害，也不应当影响特殊防卫的成立。
另外，严重危及人身安全的暴力犯罪并不限于《刑法》第20条第3款所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支、弹药罪，劫持航空器罪等。并且，所谓的“暴力”，既包括针对人的身体行使者，也包括对物行使有形力而严重危及人身安全者。
综上，凡是可以实行特殊防卫的犯罪, 必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。据此，于欢的行为不构成特殊正当防卫，应属于防卫过当，需定罪判刑。既然如此于欢就不可能免于刑事责任。本案中，逼债者虽然人数众多，但在法律上很难把辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴、脱裤子、弹烟灰等行为，与“严重危及人身安全”的暴力行为相提并论。暴力催债者的行为固然让人心生愤恨，但“愤恨”并不必然要夺人性命、致人伤残。于欢案把“司法如何面对汹涌的舆论？”这个老问题又一次呈现在了公众的视野下。我们见证了铺天盖地的同情瞬间倾泻到了于欢身上。但笔者深信，法律源于理性的设计，当然是要鼓励理性的。守住自己规则的堤岸，正是司法面对“波涛如怒”时的有力回应。
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