假期特供 | 涉外商事那些事儿
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今天带给大家的是 王志虹律师 的分享
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大家好，很感谢智善法律新媒体给我提供了这么一个平台来与大家分享一下涉外商事中的那些事。
今天主要给大家分享的是外商投资企业设立以及外国人在华就业的几个相关问题。外商投资企业包括了大家常见的港、澳、台资企业，外国人包括了无国籍人及港澳台同胞。为了表述方便，在后面的讲座里我就简称外资企业和外国人。
根据湖北省工商局的统计资料，截至2016年9月湖北省全省实有外资企业8839户，比上年底增长2.23%，累计投资总额939.18亿美元。今年1月-3月，我省累计新批设外商直接投资项目（企业）44个，与去年同期相比项目数量有所减少。其中武汉市新批设项目27个，占到全省项目（企业）个数的61.4%。通过上述一系列的数据可以看出，湖北省外资企业的数量还是非常可观的。从另外一个角度也说明这一块法律服务市场还是比较大的，律师还是可以大有作为的。
那么可能有人会问：律师能为外商投资企业提供哪些法律服务呢？与为内资企业提供的服务有什么区别呢？其实，外资企业从设立到以后的日常经营管理，合并、分立、M&A、解散、清算等各专项事务，律师都可以提供服务。律师为外商投资企业提供法律服务，除了要掌握企业常用的法律规定，还需要了解一些适用于外商投资企业、外国人的特殊规定，比如外汇、海关等各方面的法律规定。
下面我就几个简单的常用问题为大家做一个分享，大家如果有兴趣可以课后再结合具体的法条进一步研究。
1、如果有一个境外投资者问你，“我们想在中国国内***地方投资一个***企业，是否可行？”你该怎么回答？
众所周知，改革开放以来我们国家对外商投资领域实行严格的准入审批制度，也就是说不是外商想在什么领域投资就能在什么领域投资的。自2013年8月30日上海自由贸易试验区首先对国家实施准入特别管理措施以外的外商投资企业实施备案制和负面清单管理模式后，2014年12月28日以后广东、天津、福建自贸区和上海自贸区扩展区域也开始实施外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。
通过近三年以来4个自贸试验区的试点，我国从今年7月28日起在全国范围内实施外商投资准入负面清单制度。外商投资准入负面清单，全称是外商投资准入特别管理措施。国家发展改革委、商务部发布的《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，首次提出在全国范围内实施外商投资准入负面清单，作为对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式的基本依据。负面清单之外的领域，原则上不得实行对外资准入的限制性措施。
境外投资者不得从事负面清单中的禁止项目；从事限制类有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。负面清单里面的限制外商投资产业目录包括农作物新品种选育和种子生产等35项，大多数都是有条件的准入，如要求中方控股、限于合资、合作等；禁止外商投资产业目录包括空中交通管制、义务教育机构等28项，这些领域是严格禁止外商投资的。具体内容大家可以参照2017版的《外商投资产业指导目录》。
当有境外投资者问到我们想在中国国内***地方投资一个***企业是否可行的时候，我们首先要了解该境外投资者拟投资的领域是属于《外商投资产业指导目录》中的哪个部分，是鼓励类还是限制类或是禁止类。如果是禁止类的，那就直接告诉对方，对不起，我们国家这个行业是不允许外商进入的；如果是限制类的，那就告诉对方这个行业是有条件准入的，如中方控股等等。
2、设立外商投资企业应当准备什么资料呢？
需要准备的资料在武汉市工商局的网站上都可以查到。值得一提的是以前设立外商投资企业的基本程序是首先申请名称预核准，然后去商务部门办理审批或备案，拿到批文以后再去办工商、税务、组织机构代码、银行、外汇、海关、统计等一系列程序。办变更也是要先到商务部门去办审批或者备案，再去工商、税务等各部门办理，程序非常繁琐，现在实行三证合一就方便了很多。
2016年10月8日起，武汉市工商局对外商投资企业的工商登记注册执行新规：境外投资者在《负面清单》以外产业投资的，可以直接向工商登记机关申请外商投资企业设立、变更(备案)和注销登记，无需提交商务主管部门出具的备案证明。外商投资企业设立的备案在营业执照签发前或营业执照签发后30日内到商务部门办理；外商投资企业变更的备案在变更事项发生后30日内到商务部门办理。只有在《负面清单》内投资的，仍需要在取得商务部门的批准文件后方可办理工商登记。
另外还需注意的是向相关部门提供的资料中如有关境外投资者的身份信息等在境外形成的外文资料，是需要提供翻译件并公证认证的。特别说明的是护照上的姓名，不要翻译。如果该申请人是法定代表人，那么营业执照上的法定代表人处的名字就会写成中文名字，企业去银行开户的时候需要提供法人代表的护照，如果营业执照上的姓名与护照上的姓名不一致将会产生一些不必要的麻烦。
3、外商投资企业在境内再投资的条件。
取消了外商投资企业境内再投资要以注册资本全部交清，企业盈利，依法经营无违法记录的条件和以验资为前提的要求。
（1）取消对外投资不得超过净资产50%的要求；
（2）外商投资企业在境内再投资，也必须符合外商投资企业指导目录的规定。对于外商投资比例不低于25%的，原则上可以享受外商投资企业的相关优惠待遇。
（一）关于外国人来华就业许可问题
外国人来华工作必须办理就业许可，否则其劳动关系得不到国内法律的保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。 持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
1996年劳动部、公安部、 外交部 、对外贸易经济合作部颁发《外国人在中国就业管理规定》，对于外国人就业许可我们国家之前一直是由两个部门进行归口管理。其一是人力资源和社会保障部门负责“外国人入境就业许可 ”也就是《外国人就业许可证》、《外国人就业证》的发放工作，另一个是国家、省外国专家局负责“外国专家来华工作许可”，即《外国专家来华工作许可证》、《外国专家证》的发放。这两个许可有什么区别呢？
外国专家来华工作许可主要针对下述这几种：
1.为执行政府间、国际组织间协议、协定和中外经贸合同，应聘在中国工作的外国籍专业技术或管理人员；
2.应聘在中国从事教育、科研、新闻、出版、文化、艺术、卫生、体育等工作的外国籍专业人员；
3.应聘在中国境内的企业中担任副总经理以上职务，或享受同等待遇的外国籍高级专业技术或管理人员；
4.经国家外国专家局批准的境外专家组织或人才中介机构常驻中国代表机构的外国籍代表；
5.应聘在中国从事经济、技术、工程、贸易、金融、财会、税务、旅游等领域工作，具有特殊专长、中国紧缺的外国籍专业技术或管理人员。
其中2、3项外国专家应具有大学学士以上学位和5年以上相关工作经历(其中语言教师应具有大学学士以上学位和2年以上相关工作经历)。
除此以外的就是颁发的外国人就业许可证和外国人就业证。外国人入境前由用人单位先为其申请《外国人就业许可证》、《外国专家来华工作许可证》，再到市外办或市商委申请《邀请确认函》，外国人凭《外国人就业许可证》、《外国专家来华工作许可证》和《邀请确认函》至中国驻外使、领馆申请工作签证入境，入境后由用人单位为其申请《外国人就业证》、《外国专家证》，最后到公安出入境管理局办理工作类居留许可，外国人才能在中国合法工作。
2016年11月至2017年3月，上海、北京、天津、河北、安徽、山东、广东、四川、云南、宁夏等地开展外国人来华工作许可制度试点工作。2017年4月1日，全国全面实施外国人来华工作许可。
外国人来华工作许可是将原《外国专家来华工作许可证》、《外国人就业许可证》统一为《外国人工作许可通知》，采用电子化形式，用人单位和外国申请人可直接在线打印；原《外国专家证》和《外国人就业证》统一为《外国人工作许可证》。《外国人工作许可证》是外国人在中国工作的合法证件，“一人一号”，终生不变。试点期间，现行有效期内的《外国专家来华工作许可》、《外国人就业许可证书》、《外国专家证》、《外国人就业证》继续有效。湖北省不是试点单位，按湖北省的规定是在2017年4月1日起停止受理新的“外国人入境就业许可”和“外国专家来华工作许可”的申请，7月1 日全面终止审批上述两申请并停止签发相关证件，2017年4月1日（湖北省是2017年10月1日），有效期内的《外国专家证》和《外国人就业证》可自愿换领新证件。
本次改革将来华工作的外国人分为外国高端人才（A类）、外国专业人才（B类）、外国普通人员（C类）三类，按标准实行分类管理。对于来华工作的外国人具体属于哪一类可以参见《外国人来华工作分类标准》。
（二）在华就业的外国人社保问题
外商投资企业的总经理、法定代表人等来华就业的外国人，很多是在自己的国家就有工作， 受本国企业派遣到中国来工作几年，也就是我们通说的调动。这些人与其本国企业的劳动关系并没有解除，并且还在持续中，本国企业也为其在本国内购买了社保，那么这些人在中国工作的这些年，中国国内企业是否要为其缴纳社保呢？
据我所知这些人很多都是没有在中国国内缴交社保的。但根据国内的法律规定，用人单位是应当为这些外国人缴纳社会保险的。参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇。在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其社会保险个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限累计计算；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。外国人死亡的，其社会保险个人账户余额可以依法继承。
（三）在华就业的外国人的个税问题
1.法律规定
对于在中国境内无住所而在中国境内工作的外籍个人，其纳税义务的判定，是以一个纳税年度内在中国境内居住时间和任职受雇机构的具体情况来判定的：
（1）在中国境内无住所而在一个纳税年度中在中国境内连续或累计工作不超过90日或在税收协定规定的期间在中国境内连续或累计居住不超过183日的个人，由中国境外雇主支付并且不是由该雇主的中国境内机构负担的工资薪金，免予申报缴纳个人所得税。对前述个人应仅就其实际在中国境内工作期间由中国境内企业或个人雇主支付或者由中国境内机构负担的工资薪金所得申报纳税；
（2）在中国境内无住所而在一个纳税年度中在中国境内连续或累计工作超过90日或在税收协定规定的期间在中国境内连续或累计居住超过183日但不满一年的个人，其实际在中国境内工作期间取得的由中国境内企业或个人雇主支付和由境外企业或个人雇主支付的工资薪金所得，均应申报缴纳个人所得税；
（3）在中国境内无住所但在境内居住满一年而不超过五年的个人，其在中国境内工作期间取得的由中国境内企业或个人雇主支付和由中国境外企业或个人雇主支付的工资薪金，均应申报缴纳个人所得税；
（4）担任中国境内企业董事或高层管理职务的个人，其取得的由该中国境内企业支付的董事费或工资薪金，不适用前述规定，而应自其担任该中国境内企业董事或高层管理职务起，至其解除上述职务止的期间，不论其是否在中国境外履行职务，均应申报缴纳个人所得税；其取得的由中国境外企业支付的工资薪金，按前述规定确定纳税义务。
（5）个人在中国境内居住满5年后，从第6年起以后的各年度中，凡在境内居住满1年的，应当就其来源于境内、境外的所得申报纳税；凡在境内居住不满1年的，则仅就该年内来源于境内的所得申报纳税。外国驻华通讯社记者的工资、薪金收入，应当依照我国个人所得税法的规定征税。如其要求免税，应在对等原则的基础上，即对方国家明确规定免征我通讯社记者个人所得税的，我方也免征其驻华通讯社记者的个人所得税。但必须通过外交途径办理。
2.免税期相关认识
183天的免税期源于中国与其他国家或地区签订的避免双重征税和防止偷漏税的协定或安排（以下简称“协定”）。根据中国与大多数国家或地区签订的协定，缔约国一方居民因在中国受雇取得的报酬，只有同时具备以下三个条件的，才仅在缔约国一方征税，这三项条件是：
收款人在一年中（根据具体规定，这里可以是“有关财年”或“任何12个月”等）在中国停留连续或累计不超过183天；
这项报酬由不是中国居民的雇主支付；
这项报酬不是由雇主设在中国的常设机构或固定基地所负担。
（1）183天的免税期是依据“协定”提出的。如果没有与中国签订这种双边条约或者规定的话，那就适用90天。另外，只有当某外籍个人为协定缔约国居民且受该协定保护时才可以使用183天的免税期。多数协定规定，“缔约国一方居民”是指按照该缔约国法律，由于住所、居所、总机构、注册所在地或其它标准，在该缔约国负有纳税义务的人。因此需要强调的是，并非某个人为缔约国一方国民，便一定可以适用有关的协定。例如，某外籍个人受其境外雇主派遣来中国工作。因其母国采用“属地征税”原则，他在来华后，成为其母国的非纳税居民人。在这种情况下，他只能适用中国国内法相关规定，享受90天而非183天的免税期。
另外，需特别关注的是，不同国家的协定对这183天怎么计算可能有不同规定。例如，中美协定是在一个日历年中计算是否超过183天；而中新（新加坡）协定中则要求在任何12个月中计算183天。
鉴于上述规定，单纯依靠控制在华停留天数就可以规避中国个人所得税的观点，明显存在误区。在华停留不超过183天，就可以免于缴纳中国个人所得税。因为上述三个条件必须同时满足，只要其中一个不能满足，来华工作的外国人仍需缴纳中国个人所得税。例如，一个人在华停留天数未超过183天，但他的薪金是由一家中国境内公司负担的，那么这个人仍需在中国纳税。比方说顾问单位里有很多日资企业。母公司于经常会派一些日籍员工到中国进行技术支援。此人在华持续停留共一、两个月时间或以出差的方式断断续续累计停留了一、两个月的时间。但因他是为中国企业提供服务，母公司通常会跟中国企业签订一个协议，约定该员工在中国期间的薪酬由国内企业负担。鉴于此，上述第二个条件便不能符合，他仍在中国缴纳个人所得税。
另外，在计算个人在中国是否居住超过183天以决定是否在华有纳税义务时，入境和离境的当日均按一天计算。如2月1日入境、2月7日离境，那么算作7日。但在按实际停留天数计算应缴个人所得税税款时，入境和离境的当日均按半天计算。如2月1日入境、2月7日离境，那么在计算实际应缴税款时，算作6天。
（2）是不是报酬支付地在境外，就可以视为满足第2、3个条件？
许多纳税人，特别是那些被派遣到中国工作的外籍个人认为，如果其继续保留与境外派遣公司的雇佣合同，而未与其提供服务的中国公司签订雇佣合同，且其工资薪金费用由境外派遣公司支付，则满足了第二个条件。
实际上，这种观点存在着一定偏差。《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》（“75号文”）对 “雇主”概念做出了明确解释。该文件强调，在判定“实际雇主”时应采用“实质重于形式”的原则，而不能仅从合同签署等表面形式来判定“雇主”的身份。
根据“75号文”，如中国企业承担受聘人员工作所产生的责任和风险，应认为中国企业为实际雇主，该人员在中国从事受雇活动取得的报酬，即便是由境外派遣公司支付与承担，仍应在中国纳税。“75号文”对判定“真实雇主”的一系列因素提出了可参考的标准，如，中国企业是否对派遣人员的工作拥有指挥权、在中国的工作地点是否由中国企业控制或负责、派遣人员工作使用的工具和材料是否主要由中国企业提供、中国企业所需聘用人员的数量和标准是否由中国企业确定等。
即使中国公司不被认定为“实际雇主”，对境外派遣公司而言，其向中国关联公司派遣员工，亦存在被认定为在中国构成常设机构的风险。如被认定为常设机构，那么不论其派遣来华工作的员工在中国停留时间长短如何，也不管其工资薪金在何处支付，员工在中国工作所得都应需要中国纳税。
（3）违反后果
来华不超过183天的外籍个人，如被发现因不符合某些免税条件而需在中国负有纳税义务，不仅需补缴个人所得税，还有可能引起公司的涉税事宜。另外，税务机关对少缴、迟缴税款的人还会征收滞纳金（每天少缴税款的千分之五）及罚款（少缴税款的零点五倍至五倍）。
3.免税的相关规定
（1）住房、伙食补贴、津贴的免税规定
对外籍个人以非现金形式或实报实销形式取得的合理的住房补贴、伙食补贴和洗衣费免征个人所得税。应由纳税人在初次取得上述补贴或上述补贴数额、支付方式发生变化的月份的次月进行工资薪金所得纳税申报时，向主管税务机关提供上述补贴的效凭证，由主管税务机关核准确认免税。
（2）搬迁费
对外籍个人因到中国任职或离职，以实报实销形式取得的搬迁收入免征个人所得税。应由纳税人提供有效凭证，经中国税务机关审核认定，就其合理的部分免征。
（3）出差补贴
对外籍个人按合理标准取得的境内、外出差补贴免征个人所得税。应由纳税人提供出差的交通费、住宿费凭证（复印件）或企业安排出差的有关计划，由主管税务机关确认免税。
（4）探亲费
对外籍个人取得的探亲费免征个人所得税。应由纳税人提供探亲的交通支出凭证（复印件），经主管税务机关审核认定，就其合理的部分方可免税，此外可以享受免征个人所得税优惠待遇额探亲费，仅限于外籍个人在我国受雇地与其家庭所在地（包括配偶或父母居住地）之间搭乘交通工具且每年不超过两次的费用。
（5）语言培训费、子女教育费补贴
对外籍个人取得的语言培训费、子女教育费补贴免征个人所得税。应由纳税人提供在中国境内接受上述教育的支付凭证和期限证明材料，由主管税务机关审核、就其合理部分免税。
（6）外籍个人取得的利息、股息、红利所得
外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得可免征个人所得税。对持有B股或海外股（包括H股）的外籍个人，从发行该B股或海外股的中国境内企业所取得的股息（红利）所得，暂免征个人所得。
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责编 | 戢伟娜