律师办案札记 | 一起因互联网销售彩票达数亿元而引发的刑事案件
来源：原创
作者：宫步坦、刘斯凡（湖北金卫律师事务所）
投稿邮箱：zhishantougao@163.com
首席内容官：智善爷爷（18995580086）
2010年10月，某民营科技公司注册设立，在互联网上创办某彩票销售网站，供彩民注册、充值后购买中国福利彩票、中国体育彩票。
从2011年1月至2012年12月，该网站接受彩民购买福彩、体彩的投注资金，并通过银行转帐或第三方支付平台转出，转入在全国各地开设的彩票销售实体店网点中，对应出票，或通过各地的民营出票公司购买对应彩票，该民营科技公司从中获取彩票销售佣金。
该民营科技公司的三位股东某A、某B、某C，其中有2位是80后的年轻创业人。
2013年1月6日，湖北省公安厅以某A、某B、某C涉嫌非法经营罪，指定某市某区公安分局管辖，三人悉数被刑事羁押。本案侦查机关委托某司法鉴定中心对该民营科技公司的电子数据进行了司法鉴定，认定该民营科技公司2011年1月至2012年12月在该彩票销售网站销售了福彩、体彩的总经营额为4.15亿余元，期间某A、某B、某C共分配获利1700万余元。
2013年5月3日，本案侦查机关以涉嫌非法经营罪将本案移送某检察院审查起诉。
本案办理过程较长，两位律师不断搜集此类案件的相关资料，首先向相关单位成功调取了能够证明该民营科技公司及股东行为性质的重要书证，同时，不断积累对此类案件的思索与研究。围绕本案中的重点法律问题，宫步坦律师、刘斯凡律师撰写了法学论文《未经委托在网上销售彩票不宜定罪》，成功发表于《检察日报》第3版，引起全国司法机关和彩票行业对此类案件的广泛关注和热烈讨论，成功推动本案逐步向着良性方向发展。
此后，两位律师又针对本案涉案事实及相关法理进行辨析，撰写了4000多字的《在审查起诉阶段的辩护意见》，递交负责审查起诉的检察院，并与承办检察官进行了充分、详实的沟通，明确表达该民营科技公司及股东均不构成非法经营罪的辩护观点。
过了很久，被取保候审的某A、某B、某C先后收到了某检察院的《不起诉决定书》，该民营科技公司及全部股东最终均确定无罪，后又成功取回了被侦查机关扣押很久的宝马轿车等物品。经受了此次考验后，该民营科技公司得以继续经营和发展。
本案面对企业或个人在通过互联网销售彩票过程中违法行为与犯罪行为的界定问题，涉及大量相关法律、法规、部门规范和司法解释。
我国《刑法》第225条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
由此可以看出，我国未直接规定“非法销售彩票罪”，而是通过制定司法解释的形式将“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的”行为依照“非法经营罪”处罚，根据罪刑法定原则，这种行为构成犯罪必然要以“违反国家规定”与“未经国家批准”这两个要件为前提。
通过体系解释手段，对比《刑法》第96条对“违反国家规定”的解释，以及《彩票管理条例》第3条、38条和《彩票管理条例实施细则》第7条的具体规定，可能构成非法经营罪的擅自发行、销售彩票行为仅有两类，第一类是未经国务院特许，擅自发行、销售福利彩票、体育彩票之外的其他彩票，如私彩、地下彩票等；第二类是在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票，如六合彩等。
而本案中该民营科技企业“未经彩票发行机构、彩票销售机构委托，擅自销售的福利彩票、体育彩票”，只属于非法彩票。
该民营科技企业虽未依据《互联网销售彩票管理暂行办法》（2010年）取得互联网销售彩票的牌照，这只表明其代为销售福利彩票、体育彩票的行为违反了国家部委的有关规章，属于行政违法行为，可能会受到行政处罚，但达不到刑法意义上的“国家规定”的程度，依法不构成犯罪。
民营科技企业通过互联网销售彩票是市场经济发展过程中的新生事物，与互联网投融资、P2P网贷、第三方支付等互联网金融一样，都属于商业化运作与现代网络科技相结合的有益尝试，但目前我国有关立法相对滞后，对其市场运作模式的定性并不清晰，行政违法与犯罪的界限模糊难辨。
承办本案的宫步坦律师、刘斯凡律师都是武汉大学刑法学博士，他们并未将办案思路局限在办案单位的微观层面，而是清晰认识到本案的新颖性、特殊性，并结合自身理论优势，通过在《检察日报》上发表学术论文为引，推动全国司法机关和互联网彩票行业对此类案件的广泛关注和讨论，成功地为三位民营企业家实现了无罪辩护。
1、在企业法律风险防控中，对刑事法律风险的防控不容忽视；企业日常法务工作尤其是对企业项目方案的法律审查中，应当进行刑事法律风险的专项审查。
目前越来越多的民营企业开始重视企业法律风险防控，通过招聘从事公司法务的专职人员或者由企业外聘律师担任法律顾问，建立法律风险防控制度，譬如制订合同审查管理制度、对员工进行法律意识培训、重大决策法律风险提示等，但这些都是基于民商事法律风险防范，很少涉及行政违法性审查，更少涉及企业本身或高管人员有可能涉嫌单位犯罪或经济犯罪等领域的刑事法律风险问题。
《刑法》第三十、三十一条分别规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”
然而，绝大多数企业高管对刑法分则部分关于单位或高管人员有可能涉嫌经济犯罪的相关规定，知之甚少或一无所知。因此，企业日常法务工作尤其是对企业项目方案的法律审查，应当重点进行刑事法律风险的专项审查。
2、对企业来说，选择一个好的法律顾问只是开始，用好一个法律顾问更加重要。
企业内部法务人员一般缺少诉讼经验特别是刑事诉讼经验，要求企业内部法务人员既能预防各类民商事法律风险，同时做好行政违法性审查，还要从刑事法律风险防范层面对企业和高管人员的行为进行把控，并不现实。
因此，企业在外聘法律顾问时，应当重点考虑在民商事领域和刑事法律领域都具备丰富实务经验的律师。一旦涉案企业或高管人员存在进入刑事诉讼程序的风险或苗头，需要立即委托具有扎实实体法功底与程序法功底，且办案经验丰富的律师，这样才能最大程度地减少企业损失和对企业运营的影响，保障企业及高管的合法权益。
3、对担任企业法律顾问的律师们来说，对法律、法规、部门规章、地方性法规等规范性文件和司法解释的全面掌握，是为企业排忧解难的基础；能够根据不同形势和具体情况，灵活运用所掌握的法律“武器”，才是一名优秀律师为企业创造效益的更高境界。
责编 | 方晶
终审 | 文晴