· 智善论道 · 湖北媒体莫惊慌，“非诚勿扰”在汉则不败
2、叙述性使用不属于商标法意义上的使用，不构成对商标专用权的侵犯。
3、叙述性使用的认定标准：以相关公众的视野来判断，使用必须是直接表示商品或服务的特点的使用；使用必须是善意的使用也即正当、诚实的使用；使用不会根本上损害到注册商标权人的商标指示功能。
4、《商标分类表》第41类注册商标，核定的服务项目包括电影制作、组织表演（演出）、节目制作、摄影、电视文娱节目，商标权利人在使用时还应取得相应行政许可条件，普通公众不足以混淆电视节目与普通活动的区别。
2009年2月16日，温州小伙金阿欢向国家商标局申请“非诚勿扰”（繁体）商标，并于2010年9月7日，获得了商标注册证，核定服务范围为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”。
江苏卫视《非诚勿扰》节目属于华谊兄弟公司授权使用的第41类的娱乐和节目制作类别的注册商标。
2015年12月，深圳市中级人民法院作出终审民事判决书（2015）深中法知民终字第927号，判决“……被上诉人江苏省广播电视总台立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称。”
“非诚勿扰案”消息一出江湖评论四起，这几天大量帖子向公众解释“混淆”与“反向混淆”的区别，二审判决书充斥整个网络，大众好生娱乐了一把。笔者通过内部消息得知，湖北媒体内部已发出通知，可自愿将节目名称注册为商标！看来湖北媒体是被该案吓到了！
笔者就不赘述相同相似、混淆、反向混淆、管辖、诉求等已讨论的问题。以上问题可参见我们的友军公号“湖北维勒律师事务所”（微信公众号：vlaw-partners）中《温州小伙何以“灭”了24位女嘉宾的灯》《“非诚勿扰”商标案二审胜诉方律师诉讼策略浅析——毛凯见》两篇文章。现笔者想从商标显著性的角度，来比较研究“非诚勿扰案”。
1、“非诚勿扰案”与“如果爱案”的异同。
2009年5月28日，原告赵某获准注册第5036874号“如果爱”商标，有效期至2019年5月27日，核定服务项目为第41类，包括：演出；文娱活动；电影制作；组织表演（演出）；节目制作；摄影；电视文娱节目等。商标“如果爱”由文字“如果爱”三字排列组合而成，系文字商标。原告赵某系广州市白云区松洲“如果爱”摄影服务部业主，经营范围为摄影服务、平面设计、商品信息咨询、零售、饰品。
2014年5月25日，湖北卫视携手亚洲顶级娱乐集团CJ E＆M团队，强力打造《如果爱》电视真人秀栏目。该节目是一栏由中韩实力明星强势加盟，异国文化深度交融，真情实感激情碰撞，揭开明星恋爱神秘面纱的电视真人秀节目。《如果爱》节目经国家新闻出版广电总局审批后在湖北卫视播放。
2015年3月31日赵某向武汉市中院提起诉讼（湖北广电“如果爱”栏目名称侵犯商标权案，以下简称“如果爱案”），请求判令停止侵权并赔偿损失。同年9月武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中知初字第00254号《民事判决书》驳回原告赵某的全部诉讼请求。
（5）“非诚勿扰案”是在深圳审理、“如果爱案”是在武汉审理。
2、“如果爱案”的价值判断。
“如果爱案”的法官并未纠结于相同或相似商品、混淆或反向混淆等问题，而是从商标显著性上考量案件，其判词认为：原告注册商标使用的“如果爱”属任意性词汇，虽然其申请了电视文娱节目的服务项目，但基于该项服务资质法定许可的要求，其不可能开展这项服务，也不可能在该项服务上使用注册商标。在抢注商标现象比较普遍的情况下，即使电视台等媒体尽最高的谨慎注意义务，也无法避免节目或栏目名称无词可用的尴尬状态。课以电视台等媒体过高的注意义务，并不利于文化产业的发展繁荣。叙述性使用注册商标的文字是对注册商标权利人权利的限制，或多或少会妨碍注册商标功能的实现。因此，叙述性使用是否构成对商标的合理使用还应进一步考虑使用方式对注册商标妨碍的程度，这需要结合原告注册商标通常的使用方式，从相关公众的视野加以判断。被告湖北广电虽然使用了与原告赵某的涉案商标近似的文字字样，但其使用方式不属于商标法意义上的使用，不构成对原告赵某享有涉案商标专用权的侵犯。
笔者对上述判词理解为，“如果爱”作为商标缺乏显著性，文字字面意思与对应类别商品之间联系不强，文字对于商品是一种描述性存在，需要公众理解文字的第二层隐含意思才能实现商标对于商品的可识别性。当他人叙述性的引用这种商标文字时，应当适当限制商标权人的权利范围，给予他人合理使用的空间，这种合理使用不构成商标法上的侵权使用商标行为。且给予媒体办理节目时合理使用之较低的注意义务，显然是从价值判断上基于媒体的公益性而做出的妥协。
3、比较美国商标法商标显著性的强弱之规定。
我国《商标法》第9条：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”此处“他人在先取得的合法权利”应是他人申请在先的商标权利或者他人申请在先并已获得注册的商标权，即商标的显著性不仅包含识别性，还包含与其他商标的区别性。
关于一个商标是否具有显著性，主要有两种观点。一是外观构成说，认为显著性是针对商标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商标的显著性。至于该符号作为商标能否使消费者识别该商品的来源，即所谓自他商品识别力，只是显著性的结果而已。二是自他商品识别力说，认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素，故只能在个案中决定。凡是符号具有识别商品来源能力者，即具有商标的显著性。如果符号本身在外观上欠缺商标的显著性，但经过长期使用，具有识别商品来源的作用，也承认该符号具有了商标的显著性。
商标显著性强弱的区分理论源自美国。该理论根据商标固有显著性（识别性）的不同，将商标做强商标和弱商标的区分。只有强商标才能获得联邦注册，即只有商标本身具有显著性或者商标所有人证明其商标已取得第二含义，该商标才可能在注册簿上注册。强商标包括三种即臆造性商标、任意性商标和暗示性商标。弱商标的常见形态有描述性商标（descriptive mark）、地名商标（geographic mark）和姓氏商标（family names，surname）。对于弱商标，美国专利局不予核准注册，但美国专利局（PTO）的审查员在商标审查中并不使用这一术语，而是采用美国商标法上规定的“固有显著性”和“仅具有描述性”等术语。此种分类是以商标与其使用商品或者服务的关系为标准，认为凡本身就具备识别性的商标都属于强商标，而本身不具有识别性、只有通过使用取得第二含义后才能获得注册的商标属于弱商标，较好地解决了商标的可注册性问题，值得借鉴。
我国《商标法》在2001年修订之前，没有规定缺乏显著性的商标可以通过使用取得显著性的制度，但在实践中予以承认。（参见在“正味ZHENGWEI”商标异议案）；修改后的《商标法》明确规定了使用取得显著性制度，即第11条第2款的“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。判断是否已经通过使用取得显著性需要考虑两点：第一，申请人对“标志”的使用构成商标意义上的使用；第二，该“标志”通过使用已经起到区分商品或者服务来源的作用。
具体到“非诚勿扰”与“如果爱”，两商标都是2009年注册的，当时并未要求商标的识别性（只要求独创性），两者均作为弱商标而通过注册，故留有前述“如果爱案”中所述合理使用的空间。所以笔者认为，“如果爱案”判词存在复杂的理论基础，“如果爱案”的法官较“非诚勿扰案”法官更能梳理焦点问题，且裁判角度更为特别，论理表述更具技术性。
笔者作为资深文化传媒行业的律师友情提示各媒体，若“非诚勿扰案”在武汉审理，江苏卫视就不会输！所以湖北媒体不必过度惊慌，该案必有后文。不过大家注册商标时一定要注意显著性的问题。
附：“如果爱案”判决书
原告：赵某。被告：湖北广播电视台。
原告赵某诉被告湖北广播电视台（简称湖北广电）侵犯商标专用权纠纷一案，于2015年3月31日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员李双利担任审判长、审判员何震、代理审判员黄俊参加评议的合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案，原告赵某、被告湖北广电的委托代理人陈喆、吴显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵某诉称：我于2009年4月14日注册取得第5036861号“如果爱”商标，含商业管理辅助、广告代理、演员的商业管理等核定服务项目，有效期10年。2009年起，我授权河南农民伯伯科技股份有限公司非独家使用“如果爱”系列注册商标，并进行市场推广招商。“如果爱”商标市场应用范围广，服务面向全国，知名度高。我及我的商业伙伴均不同程度的对品牌进行了宣传，通过制作官网、网店、微博、微电影、网络广告等宣传形式，扩大了如果爱影视文化产业的品牌影响力。目前推广有如果爱婚纱摄影专业店、如果爱微电影基地、如果爱系列微电影、电视娱乐节目《如果爱相亲大会》、《如果爱情感秀》、如果爱咖啡摄影生活馆、如果爱饰品专柜等。尤其在影视界和饰品领域知名度高，有50多个微电影基地，有3个金牌网络剧文娱栏目，有30多家专业摄影店或者咖啡摄影生活馆。涉及“如果爱”商标的纠纷，各地人民法院的判决或调解书，均支持原告的商标专用权。
2014年5月25日，被告在湖北卫视面向全国播放了《如果爱》明星恋爱真人秀第一期节目，截至2014年8月17日共播放了13期。节目通过湖北网络广播电视台湖北卫视（简称HBTV）面向全国播放，并进一步发展到在优酷、爱奇艺等视频网站也有播放。被告在网络上的宣传及电视台播出，突出使用汉字“如果爱”的字样图标、影像和节目配音，并利用“如果爱”的招牌进行广告招商和演员的选拔等商业管理。被告的《如果爱明星恋爱真人秀》与我的影视文化项目名称相同，被告在宣传和节目中突出使用“如果爱”的字样及影像和音像，原、被告同在国内影视文化市场运营，同用一个名称，使用形式近似，非常容易引起公众的混淆、误认，干扰了我对“如果爱”商标的市场开发秩序。被告侵害了我的第5036861号商标的专用权和商业利益，请求法院判令：1、依法认定原告第5036861号“如果爱”商标的商标专用权；2、判令被告立即停止使用以“如果爱”为名称的电视栏目名称；3、判令被告立即消除在湖北网络广播电视台官网站（http：／／www.hbtv.com.cn）的以“如果爱”为名称的栏目宣传和广告招商以及演员的商业管理和选拔；4、判令被告立即消除在湖北网络广播电视台湖北卫视频道如果爱栏目官网（http：／／love.hbtv.com.cn）的以“如果爱”为名称的宣传；5、判令被告立即消除“如果爱”节目在湖北网络广播电视台湖北卫视频道的播出，及一切其他电视频道及一切国内互联网视频网站上的播出或转播；6、判令被告立即消除被告的“如果爱”节目在一切互联网网站的资讯，消除微信、易信、新浪微博等一切社交网站的推广；7、判令被告赔偿原告经济损失1万元，及律师费、差旅费等合理费用支出。
被告湖北广电庭审口头答辩称：第一，我们不存在对原告商标专用权的侵犯，湖北广电只是在栏目上将“如果爱”作为栏目名称使用，作为节目整体的反应，不具有区分商品、服务来源的作用，并没有作为商标使用，区分如果爱节目来源的商标是湖北卫视。第二，“如果爱”的使用与原告的商标不相似也不相同，原告取得核定商标专用权仅限于如果爱三个黑体字范围。第三，原告的商标没有取得相应的市场知名度，原告虽有商标专用权，但原告未取得相关业务开展的行政许可，不能进行相关业务，原告及其授权方并未合理、合规使用注册商标，形成市场知名度。第四，“如果爱”栏目包装、名称标志是委托第三方设计取得，在名称使用过程中，对“如果爱”节目的性质等相关信息均有明确说明，被告使用主观上无恶意，也不会造成社会大众的混淆。针对原告的第35类第5036861号商标专用权使用范围是广告代理，与本案使用的范围不相同。第五，我们使用“如果爱”仅在仅用于电视娱乐范围，原告主张的适用范围内我们没有侵权。
……
经审理查明：2009年4月14日，赵某获准注册第5036861号“如果爱”商标，核定服务项目为第35类，包括：人事管理咨询；商业管理辅助；广告代理；演员的商业管理等，有效期至2019年4月13日。商标“如果爱”由文字“如果爱”三字排列组合而成，系文字商标。目前上述商标处于有效状态。
2014年4月18日，原告赵某与案外人厦门八六八七婚纱摄影有限公司签定《商标使用许可及授权中介合同》，合同约定原告赵某将第5036861号“如果爱”商标授权给案外人厦门八六八七婚纱摄影有限公司在网上开设摄影旗舰店使用，商标使用费（含第5036874商标许可）第一年7，000元，第二年起每年10，000元。该合同还约定厦门八六八七婚纱摄影有限公司介绍他人使用原告赵某的其他行业的商标。同年一月十二日，福建省厦门市思明区人民法院作出（2014）思民初字第1275号民事裁定书，准予原告赵某就其诉厦门八六八七婚纱摄影有限公司商标侵权案撤回起诉。从2010年10月20日起，原告赵某还分别与案外人河南农民伯伯科技股份有限公司等4家公司签定许可使用5036861号“如果爱”商标的合同。
案外人厦门八六八七婚纱摄影有限公司在其摄影店面、名片、宣传材料以及照片样照、网站照片、“优酷”“爱奇艺”的网站中的宣传广告、照片视频中使用了如果爱的文字或如果·爱的标识。在“优酷”“爱奇艺”的网站中，存在才艺秀、微电影等45个视频文件，文件开始画面标注有“如果爱@秀”“如果爱秀”栏目组，播放页面标注有“如果爱”文字。
根据（2014）郑黄证民字第11703号公证书记载，2014年5月25日晚，该处公证员赵菁和工作人员哈昕随同原告赵某、摄像人胡一鸣来到位于郑州市祥盛街11-1号的豫法商务酒店。在两名公证人员的监督下，原告赵某打开房间内的电视机，从19时32分开始录像至21时18分，在录像过程中原告赵某对节目进行拍照，取得照片十二张，且对上述过程进行现场摄录制作光盘一张附公证书后。在显示电视节目画面的照片中，“如果爱”三字分别以不同艺术字体形式出现在荧幕正中间，右上角，右下角，左下角。而湖北卫视台标一直出现在荧幕左上角。其中在40分18秒画面中，左上角显示湖北卫视台标，右上角有心性图形与“如果爱75秒后精彩继续”并列组合，在其上方有“中国首档明星恋爱真人秀”字样。
在湖北网络广播电视台的网站www.hbtv.com.cn上，有《如果爱》栏目的宣传、广告征订内容，其中宣传页面使用心形图案，心形图案中有“如果爱”文字，页面左上部分有湖北卫视台标。
另查明：湖北卫视携手亚洲顶级娱乐集团CJE＆M团队合作，强力打造《如果爱》电视真人秀栏目。是一栏由中韩实力明星强势加盟，异国文化的深度交融，真情实感的激情碰撞，揭开明星恋爱的神秘面纱的电视真人秀节目。《如果爱》节目经国家新闻出版广电总局审批后在湖北卫视播放。
原告赵某系广州市白云区松洲如果爱摄影服务部业主，经营范围为摄影服务，平面设计，商品信息咨询，零售：饰品。原告赵某系河南农民伯伯科技股份有限公司法定代表人，经营范围包括：国内广告的设计、代理、制作；场地租赁；录像摄影；影视节目策划；日用百货；电子元器件等。河南农民伯伯科技股份有限公司于2014年3月10日由河南雪狼湖饰品股份有限公司变更而来。
再查明：因本案诉讼，原告赵某支付公证费4，000元，酒店住宿费248元，诉讼费100元。
本案的争议焦点：被告湖北电视台的“如果爱”电视节目播放广告的行为是否侵犯了原告赵某在第35类注册的“如果爱”商标专用权。
本院认为：原告诉讼请求指向被告两个方面的行为，一是被告湖北电视台在电视节目名称中适用“如果爱”的文字；一是在“如果爱”节目中播出广告的行为。对于被告的前一种行为，原告已经依据其在41类服务上注册的“如果爱”商标在本院另行提起诉讼，本院不再重复进行评判。对于被告在“如果爱”节目中播放广告的行为是否侵犯原告第35类“如果爱”注册商标专用权还是要看被告使用“如果爱”文字的行为是否损害了注册商标的商标功能。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的均属侵犯注册商标专用权。法条中“使用他人注册商标”的行为应该是商标法意义上的使用行为，当对商业标识的使用并非标识意义上的使用时，该种使用就不构成商标侵权。《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。依据该条规定，与注册商标相同或近似的文字直接表述商品或服务特点，也即对相同文字的叙述性使用，不属于商标法意义上的使用，不构成商标侵权。叙述性使用的认定应从三个方面加以判断：使用必须是直接表示商品或服务的特点的使用，使用必须是善意的使用也即正当、诚实的使用，使用不会根本上损害注册商标权人的商标指示功能。被告湖北电视台辩称其在电视栏目中使用“如果爱”文字只是作为栏目名称，反映的是节目整体属性，并不发挥区别商品或服务的功能。被告的主要辩称观点实质上是认为其使用“如果爱”文字属于叙述性使用。现结合相关案件事实，从上述三个方面对被告湖北电视台使用“如果爱”作为电视栏目名称是否构成叙述性合理使用进行分析。
《如果爱》是被告湖北电视台推出播放的恋爱真人秀节目，其节目形式为将六位单身男女明星进行配对，两人通过约会中各种不同任务，确认对方是否是自己心中的Mr／MrsRight，节目组全程记录他们浪漫初见、甜蜜约会、彼此动情触电的每一个瞬间，随着剧情的变化，每隔一段时间就会有新的明星加入节目，在不断地选择和考验中，12期节目后，明星们能否获得最真挚的爱情。虽然每期节目的场景不同、情节不同、甚至人物不同，每期节目都可以独立成章，但其具有共同的主体思想、明确的情节主线，“如果爱”正是对节目整体婚恋情感主题，明星参与、情爱发展情节的叙述，直接体现了电视节目内容的风格特点。
原告注册商标使用的“如果爱”属任意性词汇，显著性不高。原告提交了许可使用涉案注册商标的合同，但数量非常有限，并且其没有提交合同已经得以履行的证据，也没有证据证明商标已为被许可方真正使用在商品或服务上。原告提交的使用涉案注册商标的证据主要是在摄影类别上的使用，摄影类别与被告湖北电视台使用涉案商标的服务类别存在较大差别。原告提交的视频证据，虽属在影视制作上使用商标，但视频内容、数量、播放的平台决定了商标并未因此使用而获得知名度。原告虽然申请了电视文娱节目的服务项目，但基于该项服务资质法定许可的要求，其不可能开展这项服务，也不可能在该项服务上使用注册商标。可以认定，原告的注册商标并不具有知名度，被告将“如果爱”作为电视栏目名称并不存在不当利用原告注册商标商誉的故意。被告湖北电视台使用“如果爱”文字作为电视栏目（节目）名称在电视屏幕上的使用方式包括艺术化处理的“梦金园如果爱”节目名称在片头、播放页面右下角使用，“如果爱”文字作为节目提示在播放广告页面左上角、右下角使用，在含有被告湖北电视台台标的网页广告中使用艺术化处理的“如果爱”文字与红色心形图形一起作为广告图案，在介绍节目时使用“如果爱”的文字。被告湖北电视台使用“如果爱”文字的形式样态符合电视台使用节目名称的通常样式。虽然被告湖北电视台在以“如果爱”文字作为电视节目名称并没想进行是否存在相同或类似注册商标的检索，但在电视栏目或节目名称中使用与注册商标相同的文字，与直接在相关商品或服务上使用相关文字毕竟存在一定差别。在抢注商标比较普遍的情况下，即使电视台等媒体经最高的谨慎注意义务，也无法避免确定节目或栏目名称无词可用的尴尬状态。课以电视台等媒体过高的注意义务，并不利于文化产业的发展繁荣。综合考虑，可以认定被告湖北电视台在电视栏目（节目）中使用“如果爱”文字是正当的、合理的。
叙述性使用注册商标的文字是对注册商标权利人权利的限制，这或多或少会妨碍注册商标功能的实现，因此，叙述性使用是否构成对商标的合理使用还应进一步考虑使用方式对注册商标妨碍的程度。这需要结合原告注册商标通常的使用方式，从相关公众的视野加以判断。原告赵某获准注册第5036861号“如果爱”商标，核定服务项目为第35类，包括：人事管理咨询；商业管理辅助；广告代理；演员的商业管理等。虽然被告湖北电视台播放“如果爱”节目也播放了广告，但从相关公众即电视观众了解、观看电视节目习惯看，电视观众应该很容易辨别“如果爱”是电视栏目名称，而不会认为“如果爱”是标注广告服务的标识。结合前文关于“如果爱”描述性特征的分析，可以认定，被告湖北电视台使用“如果爱”电视栏目名称并不从根本上损害原告注册商标的功能。
另外，广告播放属于电视文娱节目不可分割的组成部分，在另案中原告赵某就被告湖北广电侵犯其5036784号“如果爱”商标专用权提起侵权之诉，“如果爱”电视节目已经作为整体在商标分类第41类（包括节目制作、电视文娱节目等）予以评析，此处对电视节目（栏目）包含的部分行为也不宜进行重复评判。原告指控的服务范围含有“演员的商业管理”与被告“如果爱”电视栏目中明星参加节目，栏目组对演员进行协调指导并不是一个概念，参加节目的明星并不受被告湖北电视台管理，而是隶属于专门的经纪演艺公司，两者存在较大的区别，并非类似服务。故在“演员的商业管理”范围内，原告赵某使用范围与被告湖北广电使用范围既不相同也不类似，原告指控的侵权行为不成立。
被告湖北电视台将“如果爱”文字作为电视栏目（节目）名称，虽然使用了与原告赵某的涉案商标近似的文字字样，但其使用属于叙述性使用，不构成对原告赵某享有涉案商标专用权的侵犯。原告赵某关于被告湖北电视台停止使用“如果爱”栏目名称及其他关于“如果爱”栏目的宣传、传播，关于被告湖北电视台赔偿损失和合理费用的诉讼请求，本院不予支持。原告赵某诉请本院确认其享有第5036861号“如果爱”商标的商标专用权，原告已经获准注册，被告对之并无争议，本院无需再另行加以确认，对该项诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第五十九条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告赵某的全部诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告赵某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预缴的，按自动撤回上诉处理。
作者：李涛
（特别感谢曹剑刚律师对本文的贡献）
编辑：卢青霞
咨询电话：4007-360-122