• 智善论道 • “冷漠的哥”遇上“快播”，比较研究看懂帮助犯

智善观点

1、不考虑目的的“中立行为”是个伪命题。2、判断标准：事实因果关系与法律因果关系。3、判断方法：客观参与度+目的关联性。

4、快播公司构成帮助犯。

5、“的哥案”判了正犯，“快播案”呢？

案情简介

“快播案”庭审中，海淀检察院指控：快播公司自2007年 12月成立以来，基于流媒体播放技术，发布免费的 QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)和快播播放器软件，为网络用户提供网络视频服务。期间快播及其直接负责人员明知 QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频，仍予以放任导致大量淫秽视频在网上传播。

目前我国对于为传播淫秽信息者提供网络播放器软件的行为并无专门界定，但检察院认为快播公司的行为，在客观上为传播淫秽信息者提供“帮助行为”，构成帮助犯。

快播公司辩护人认为：快播公司发布QSI和快播播放器的技术是合法的，快播公司没有传播淫秽信息主观故意。并引用美国控枪法案中的观点：枪不杀人，是人杀人，技术具有中立性，对其开发不应被判有罪。

智善说法

正犯，是指共同犯罪人中直接参加实施犯罪行为的罪犯，又称“实行犯”；帮助犯，指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。

这里我们不进行理论研究，而是将“快播案”与2009年温州“冷漠的哥案”进行比较，试图为公众厘清“中立行为”罪与非罪的边界，留给各位看官防身之用。

“冷漠的哥案”

2009年12月31日凌晨，“的哥”李文凯驾驶已乘载同村人李文臣的出租车，在温州火车站附近招揽乘客。外地少女小梅上车后，遭到李文臣强暴。期间，小梅曾向李文凯求救，李文凯出言劝阻却受到威胁，便按要求绕道行驶，使李文臣犯罪行为得逞。法官认为李文凯为李文臣的犯罪行为提供了便利，构成帮助犯。

2011年5月20日，温州市鹿城区法院对“见危不救”的出租车司机李文凯以强奸罪判处有期徒刑2年，并被网民们戏称为“冷漠的哥案”。

“冷漠的哥”一审被判有罪，网民们拍手称快，且成为将见危不救的出租车司机认定为帮助犯的先例。这对于规范出租车司机的载乘运营行为具有警示效用，在社会上引起了巨大反响。但在司法实务层面，该案也为类似案例提出了新问题：见危不救的出租车司机的行为是否应一律认定为犯罪，否则又如何划定罪与非罪的界限？

两案之比较

“快播案”与“冷漠的哥案”的相同点：

（1）开发软件与驾驶出租车均是“中立行为”； （2）快播公司与李文凯均辩称无犯罪的主观故意； （3）两者实际为“正犯行为”提供了便利。

这两案实际反应了刑法上关于“中立行为”理论争议：一个日常中立的行为，在何种情况下会被评价为是可罚的犯罪行为？例如，饭馆老板明知道客人吃完饭后要外出盗窃仍给他们提供服务。客观上，经营者的行为确实对犯罪人起到了帮助作用，但这种日常行为的存在和实施，是被这个社会生活接纳、允许、甚至必不可少的一部分。法律是否应当惩罚一切外表看起来是中立无害，但客观上又有帮助作用的行为呢？

我们认为，在不考虑行为目的时，所有的危害行为都可能表现为中立行为；在考虑行为目的时，所有的中立行为都可能成为危害行为。故刑法上“中立行为”是个伪命题。

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判断标准、判断方法

因果关系理论包括两个层面，事实的因果关系与法律的因果关系。事实上的因果关系是指的自然科学上具有联系。但仅具有事实上的因果关系，不足以判断是否应当承担责任，需要进一步考量是否具有法律上的因果关系，从而进行价值判断确定法律责任的范围。所以构成刑法上因果关系的表述是：行为造成客观存在的事实为观察基础，裁判者判断行为人具有犯罪目的，则构成刑法上的因果关系。

故具有两层因果关系的“中立行为”具有可罚性，即先从客观看“中立行为”对“正犯行为”的参与度（事实因果关系），限定其的可罚范围；再从主观看“中立行为”对“共犯行为”的目的性（法律上因果关系），限定其主观关联性的方法，判断“中立行为”是否认定为犯罪。

基于上述标准，目前实务中采取“客观参与度+目的关联性”双层次判断方法：在客观参与度的判断上采用行为人代替法，假定“中立行为”是由正犯实施的，看正犯作出“中立行为”是否具有可罚性，以此判断帮助行为人作出“中立行为”是否具有可罚性。

在客观参与度的判断上，“中立行为”对“正犯行为”有紧密的参与度，才能评定为共同行为。直接对法益的侵害是实行行为，帮助行为只是间接的促进作用，之所以具有可罚性，是因其通过正犯行为最终侵害了法益。

案例

前述妻子明知丈夫在吃完晚餐后会外出抢劫仍然为其做晚餐的例子，问妻子能否成立帮助犯。可以假定如果是丈夫自己做晚餐再去抢劫，做晚餐的行为可否认定为抢劫罪的预备行为、实行行为？如果不能，就不能认定妻子为帮助犯。

在目的关联性判断上，应当考量行为目的，只有行为人实施“中立行为”的目的是为了帮助正犯行为，才能认定其为帮助犯行为。这既需要行为人确切地认识到“正犯行为”的犯罪意图，也需要行为人确切地认识到自己的“中立行为”对“正犯行为”的具体帮助作用。

案例

乙：“你开车送我到丙身边，我要去杀丙。”甲：“我不干！”乙骗甲：“那你送我到A地吧，我先去那里吃个早餐，然后再去杀丙。”甲信以为真将乙送到A地，但事实上丙就在A地，乙下后即在A地将丙杀死。甲虽知乙必定杀人，但不知自己在提供帮助，也不能认为成立帮助犯。

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快播公司构成帮助犯。

依上述方法判断快播案：假设是网民自行研发了QSI和快播播放器，并用以传播淫秽信息，那么研发行为是否属于预备行为？显然属于。且构成事实上的因果关系。而对于快播公司是否知道发布QSI和快播播放器实际帮助了网民传播淫秽信息，从公布的庭审笔录中可确定其是明知的。因此，快播的发布行为与淫秽信息的传播行为构成了法律上的因果关系，快播公司的行为具有刑法上的可罚性。

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“快播案”的正犯呢？

虽然网上争论快播案罪与非罪的意见很多，但我们认为快播案存在的问题在于：只公诉了帮助犯而未抓捕正犯；只追究了快播公司涉嫌犯罪的行为，未追究其他公司类似的行为！

作者：李涛

编辑：卢青霞

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