第1334期【法律知识】续订劳动合同，谁说了算？

撰稿：劳动纠纷组 温昕

排版：新媒体中心 李季可

审核：新媒体中心 匡嘉仪 陈乙烨

规范定位

规范沿革

2007年颁布、2012年修正的《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第14条¹，系对用人单位与劳动者应当订立和视为订立无固定期限劳动合同的规定；

《劳动合同法》第14条第2款第3项，系对连续订立二次固定期限劳动合同应续订无固定期限劳动合同的规定。

2006年的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》中并无关于“连续订立二次固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同”的规定。

该表述最早见于《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国劳动合同法（草案）>修改情况的汇报》第5条²。

全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案二次审议稿）》修改情况的汇报，将“签订”修订为“订立”，将“劳动者提出续签劳动合同的”修订为“劳动者提出或者同意续订劳动合同的”。

《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国劳动合同法（草案三次审议稿）>审议结果的报告》第3条，增加了“且劳动者没有本法第三十九条规定的情形”。

2007《劳动合同法》第14条，修订为“且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”。后续未有变动，最终定型为《劳动合同法》第14条第2款第3项。

¹《劳动合同法》第14条第2款第3项：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

²《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国劳动合同法（草案）>修改情况的汇报》第五条：关于劳动合同短期化。……

建议增加规定：（1）鼓励签订无固定期限劳动合同，规定有下列情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：……

（三）连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。……

体系定位

《劳动合同法》第14条位于该法第二章“劳动合同的订立”，规定了无固定期限劳动合同及其具体适用。

该条第2款第3项的规范意义，在于明确了连续订立二次固定期限劳动合同后，无固定期限劳动合同的强制缔约情形。关于该条的“强制缔约”性质，理论和实务上皆有争议，容后详述。

其一，在《劳动合同法》体系内，该项规定是《劳动合同法》第3条“平等自愿、协商一致原则”的例外规定。

其二，《劳动合同法》并非劳动基准法，因此在劳动法规范体系内，该项规定应视作《劳动法》第20条的延伸和拓展。

其三，由于雇佣合同未见于《民法典》，而由兼具社会法与私法性质的《劳动合同法》规范，遵循“倾斜保护”的法观念，因此无固定期限劳动合同不同于普通民事合同，较之对契约自由附有更强的干预。

规范意旨

《劳动合同法》第14条第2款第3项之意旨，对该项规定之体系定位、构成要件和法律效果影响甚巨。其立法目的，集中体现在《劳动合同法》相关立法资料中。

《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国劳动合同法（草案）>修改情况的汇报》第5条明确体现，该项规范是针对劳动合同短期化问题而增设，意在促进建立稳定的劳动关系、进一步保护劳动者的权利。

后续对该条款的草案修改和法律修订，也始终围绕着解决“劳动合同短期化”问题展开。

构成要件

“连续订立”二次固定期限劳动合同

对于《劳动合同法》第14条第2款第3项所规定的“连续订立”，立法并未明确界定。

毫无疑问，同一劳动者与同一用人单位“无间隔”地“续订”了两次固定期限劳动合同，应属“连续订立”情形。但两次合同签订之间存在间隔是否影响“连续订立”的认定，不应一概而论。

其一，若续订劳动合同的“间隔”期间，劳动者仍然与用人单位保持了事实上劳动关系，应当视为“有间隔的连续订立”。

其二，若“间隔”期间无事实上劳动关系，劳动者与其他用人单位建立劳动关系的，不应当视为“连续订立”。

其三，“间隔”期间无事实上劳动关系，劳动者也未与其他用人单位建立劳动关系的情形。

劳动和社会保障部主持起草的《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉的有关规定》（该文件目前可检索版本名为“劳动合同法实施细则”）的草案第32条曾明文规定：《劳动合同法》第十四条中的“连续”是指时间间隔不超过一年。

但由于该文件现无法律效力、且年代久远，“一年”期限仅可作为参考因素。

笔者认为此情形下，应当根据劳动者工作岗位的实际情况，结合劳动合同是否系用人单位违法解除、社保关系是否接续等具体因素，认定间隔时间是否足以形成对劳动关系连续性的实质阻断。

若是，则不视为“连续订立”；若否，则应当视为“有间隔的连续订立”。

排除劳动者违法违纪、不能胜任工作的情形

该要件之规定系法律原因参引规范，指向《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项所规定的情形，并非续订无固定期限劳动合同之常见争议，因此不作详述。

续订劳动合同

围绕这一要件，司法实务中争议巨大，主要形成了“双方合意续订说”和“单方强制缔约说”两种观点，以下详述。

1. 双方合意续订说

该观点认为，只有在双方均同意再次续订劳动合同的前提下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，才应当签订无固定期限劳动合同。上海地区法院支持此观点。

支撑该观点的理由有下。其一，以文义解释，《劳动合同法》第14条第2款第1、2项并未提及“续订劳动合同的”，惟第3项特别明定这一要件，因此订立无固定期限劳动合同须以先在的第三次续订合同为要。

如《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009年）第四条规定：“（《劳动合同法》第14条第2款第3项）应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”

其二，从法律原则上讲，《劳动合同法》第3条规定的 “平等自愿、协商一致”原则，决定了订立劳动合同应当是协商一致的结果，强制缔约突破了合同机理，显然难有“平等自愿、协商一致”可言。³

在陈曾荣与上海中环投资开发（集团）有限公司劳动合同纠纷一案（（2020）沪民申2002号）中，上海市高级人民法院认为“订立无固定期限劳动合同的前提是用人单位与劳动者协商一致”，支持了上述观点。

2. 单方强制缔约说

该观点认为，只有劳动者一方对是否续订无固定期限劳动合同有选择权。广东、浙江、北京、山东等地区法院持这种观点。笔者认同该观点，理由有下。

其一，以文义解释，对《劳动合同法》第14条第2款的规定，应当从整体出发理解。

该款的3种情形有一共同前提：“劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”，

由此表明连续两次固定期限劳动合同期满后，只有劳动者一方对是否续订无固定期限劳动合同有选择权，不应将第3项内容与整体割裂理解。

其二，从法律逻辑上看，《劳动合同法》第14条第2款第3项之所以强调“续订劳动合同的”，并非为该项法律效果增设要件，而仅是出于逻辑考虑。

由于第1、2项规定的情形，不以先前订立过劳动合同为要件，因此不存在规定“续订”之必要。但第3项所规定的情形，则必须强调以在连续两次订立无固定期限劳动合同的情况下“续订”为要件。

其三，从立法目的上看，如前所述，该条创制之目的在于解决“劳动合同短期化问题”，对用人单位在此种情形下订立劳动合同的自由，须有必要的限制。

否则，在第三次续订劳动合同时，一旦劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就可以主张不再续订劳动合同。这无疑架空了《劳动合同法》第14条第2款第3项的立法目的，无助于维持劳动关系的稳定性。

其四，从法律性质上看，《劳动合同法》本具备社会法的属性。强制缔约虽然在形式上违背了合同自由原则，但实际上是基于劳动者缔约弱势地位作出的“倾斜保护”，是合同自由原则的合法例外。

³参见董保华：“无固定期限劳动合同的法律适用”，载中国人力资源开发2009年6月号（总第228期），第81页。

法律效

果

用人单位第二次固定期限劳动合同期满后

不同意续订劳动合同的

依“双方合意续订说”，用人单位享有劳动合同终止权，用人单位不属于违法解除劳动关系，不应承担违法解除劳动关系的经济赔偿责任，仅向劳动者支付经济补偿即可。

而依“单方强制缔约说”，因用人单位不享有劳动合同终止权，只能被动地与劳动者签订无固定期限劳动合同。用人单位若不同意续订劳动合同，则属于违法解除劳动关系，应承担违法解除劳动关系经济赔偿责任。

用人单位第二次固定期限劳动合同期满后

不作出续订劳动合同的意思表示，劳动者

仍在原用人单位工作，原用人单位未表示

异议的

依“双方合意续订说”，因用人单位享有劳动合同终止权，可以不续订劳动合同，此时尚不属于应当订立无固定期限劳动合同的情形，只能依据《劳动合同法》第14条第1款认定双方存在事实劳动关系。

而依“单方强制缔约说”，因用人单位不享有劳动合同终止权，必须续订劳动合同，此时已属于应当订立无固定期限劳动合同的情形，依据本条第2款应认定双方已存在无固定期限劳动合同关系。

拟制双方存在无固定期限劳动合同的

“视为”作为法律拟制，与双方实际签订无固定期限劳动合同产生的法律效果应当相同。

1. 以原劳动合同确定双方的权利义务关系

2. 用人单位无劳动合同任意终止权

3. 关于用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任

“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任能否免除，在理论和司法实践上均有争议。

对此，《新劳动争议司法解释（一）理解与适用》并未给出一致意见——虽然在条文释义中申明：“‘视为双方同意以原条件继续履行劳动合同’的，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任”，

但在紧随其后的案例解读中又给出自相矛盾的主张：“用人单位因受无固定期限劳动合同的约束，其不享有任意终止双方劳动关系的权利，但因为已视为双方存在无固定期限劳动合同，用人单位可以不承担支付未签订书面劳动合同2倍工资的责任”。

司法实践中，多数法院认为不能免除签订书面劳动合同的法定责任，支持这一观点的判决有：吴晓芬、龙岩市万腾车桥制造有限公司劳动争议民事二审民事判决（案号：（2022）闽08民终2183号）、许俊鸿、武汉凯比思电力设备有限公司追索劳动报酬纠纷民事再审民事判决（案号：（2020）鄂民再156号）等。

本条证明责任适用《劳动争议调解仲裁法》的一般规定，因此不作详述。

证明责任

本文由法援同学自己撰写

  不足之处，望各位指出！

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