网络游戏直播画面是否可能构成作品

尚法 勤勉 精专 共赢

“我秀了一脸，但他们却说我的表演没有价值”

郑鑫焱 律师

广东金桥百信律师事务所

鉴于“游戏画面”“游戏直播画面”“游戏赛事直播画面”三者存在较大区别，本文仅讨论“游戏直播画面”

对于“游戏直播画面能否作品化，受著作权法保护“的问题，业内有较大分歧，且大多数观点持否认态度。例如：

有的认为，游戏操作方式是开发者设定的，玩家操作游戏实际上是玩家的指令触发了既定的游戏逻辑，产生下一画面呈现，因此真正的设计者、创作者是游戏开发者。

有的认为，直播包含了画面、语音等元素，如果存在主播创作行为，相当于其创作的作品。

还有的认为，游戏画面在形成过程中，玩家贡献了一定的价值，如果游戏画面完全归属于游戏开发商，不限制游戏作品权利保护边界，将谋杀玩家创造的价值，扼杀玩家的积极性，打击游戏直播市场，也间接阻碍游戏行业的发展。

自《奇迹MU》案与网易诉YY案判决出来后，由于法院都认定游戏开发商拥有著作权，游戏认为在游戏场景中开展游戏剧情，产生游戏画面由图片、音乐、文字等多种内容集合而成，并随着玩家操作而出现画面联动，产生类电影作品。导致不少人一说到网络游戏就认为，这是类电影作品。更多人开始站边边否定派：游戏本身已经构成类电影作品，直播行为已经侵犯了游戏开发商享有的著作权，更多的从合理使用、转化性使用讨论该问题。

事实上，笔者作为一个十几年的资深菜鸡游戏玩家，非常赞同北京市第一中级人民法院法官孙磊的看法---网络直播玩法多样，迭代快，不同游戏类型直播的玩法不一样，需要区别对待。如果是没有真实体验、实操过各种类型游戏的学者，恐怕的确难对游戏行业有一个较深的理解。

讨论网络游戏直播是否作品化的问题，笔者认为至少有三个问题需要考虑。

第一，制作人是否存在创作意识？

第二，是否存在独创性？是否属于表达？

第三，属于著作权法规定的哪种作品？

为解决这个问题，我们先把网络游戏直播的要素拆分。

网络游戏直播画面通常由5个部分组成。

1.  游戏开发商的游戏软件，

2.  游戏玩家参与游戏的具体操作和表达。

3.  主播的个人形象及解说。

4.  观众的互动，弹幕、评论。

5.  网络直播平台对直播画面的线上同步播放。

在这五个要素中，我们可以发现，“网络游戏直播画面”的形成至少有4方的人员参与，其中形成独创性表达争议较小的部分有第3、第5要素，即主播的个人形象（视频或照片）及主播的解说、网络平台的技术接入形成画面。如果主播玩家在直播玩一款游戏时，提供的智力贡献符合独创性表达的要求，即有可能形成二次创作，将“游戏画面”形成独立的著作权。

首先要面对的法律障碍就是：“网络游戏直播画面“能否构成独创性表达。

“直播平台上形成的游戏画面”能否构成独创性表达？

Question

“形成画面”是否属于表达？

1.网络游戏直播存在具体的表达形式

著作权保护的是表达而非其中蕴含的思想。这是众所周知的著作权法原则。但是，思想与表达间并非绝对的二元关系，他们在某些情况下可以转化。同时，它们在不同类型的作品上有不同的存在方式。

当思想具体到一定程度时，思想便成了表达。

当表达抽象到一定程度时，表达便成了思想。

在游戏直播中，游戏主播提供智力劳动，通过对游戏理解、研究，再以个人的操作、个人富有吸引力的解说，又或是其赛事经历产生的知名度，吸引观众观看直播，与其互动。主播的水平，解说的清晰度、调动观众情绪的能力。观众期望学到技巧，主播开始偶像化发展等多方面因素直接影响到直播节目能否产生足够的流量、观众。

而平台则提供技术支持，让主播的视频、游戏画面接入平台，通过技术整合，将主播视频、游戏画面合成在同一画面，并且能够与观众进行互动。平台与主播在二者合力之下完成了直播的录制和即时传播。这种形式本身就是一种具体的表达。

2.媒介的变更，技术的更迭，打破了传统理论对表达的理解

《著作权法》第三条列举了九类受保护的作品

（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。

文学作品，词藻的堆砌、剧情的安排是表达，文字背后折射、体现的价值是思想。

美术作品，思想与表达较为统一，画卷的的线条、构图是表达，整体画面、细节精华使人产生美的感受或领悟到的精神是思想。

摄影作品，与美术作品相似，选景、构图、光影取舍、光圈、快门等是表达，通过成像感知的体验是思想。音乐作品，词曲的编排，乐器演奏，录制、混音、剪辑等技术是表达，词曲交映，引起的共鸣、调动的情绪、音乐理论是思想。

电影作品（类电影作品），素材的整合，剪辑，声音、画面展示的编排、混剪技术、视频特效制作、剧情搭建、剧本设计等是表达，视频本身传达的价值观、理念、人文情怀、技术分析、实用性价值是思想。

游戏作品，集上述作品表达方式之大成，包含了美术、文学、剧本、舞蹈、音乐、特效技术、软件技术等各类元素。

从以上几种可以电子化形式做媒介的艺术作品看，越晚出现的作品形式其表达的方式越多元化，法律与实践对其的保护亦愈加偏重整体保护与拆分保护的双重结合。反观网络游戏直播视频，其实质上是【“视频作品”在互联网+时代的新的形式】，即“视频作品+即时转播+观众互动”。（视频作品可归类为类电影作品）进一步拆解，可得出“玩家操作游戏形成画面+玩家的解说+玩家本人的视频录制+平台的技术搭建“是网络游戏直播的表达方式。

既然传统视频作品可以受到著作权法的保护，那么传统视频作品结合了互联网技术后，为什么不能受到著作权法的保护呢？

Question

操作游戏形成的画面是否具有独创性？

有不少学者认为，游戏主播仅是在网络游戏开发者的规则下，通过指令，触发游戏预设的画面、数值、场景，不存在创造的空间。对于这个理解，有两个主要的理由反驳。

1.讨论游戏玩家在游戏中的客观能动性，应当区分游戏类型以讨论

从游戏官定属性上分类，目前市面上主流的有以下17类：

1. RPG=Role-playing Game：角色扮演游戏

2. ACT=Action Game：动作游戏

3. AVG=Adventure Game：冒险游戏

4. AAG=Act Adventure Game：动作冒险游戏

5. SLG=Simulation Game：策略游戏

6. SRPG=Simulation Role-playing Game:战略类角色扮演

7. RTS=Real-Time Strategy Game：即时战略游戏

8. FTG=Fighting Game：格斗游戏

9. STG= Shooting Game：射击类游戏

10. FPS=First Personal Shooting Game：第一人称视角射击游戏

11.TPS=Third Personal Shooting Game：第三人称视角射击游戏

12.PZL=Puzzle Game：益智类游戏

13. SPG=Sports Game：体育竞技类游戏

14. RCG=Racing Game：竞速游戏[也有称作为RAC的]

15. CAG=Card Game：卡片游戏

16. MSC=Music Game∶音乐游戏

17. MOBA=Multiplayer online battle arena：多人在线战术竞技游戏

上述17种类型的游戏，不同的类型对玩家的操作要求、给予玩家的自由度、游戏体验的方式是虽互有交叉但存在巨大差别的。我将上述游戏以玩家在游戏中的操作自由度分为以下六类讨论，不区分单机游戏与网络游戏。

第一类    回合制策略类游戏

代表作：刀塔传奇、炉石传说等

第二类   回合制角色扮演类游戏

代表作：梦幻西游、仙剑奇侠传系列、最终幻想系列等

第三类   即时制角色扮演类游戏

代表作：天涯明月刀、逆水寒、古墓丽影、刺客信条等

第四类   沙盘类角色扮演类游戏

代表作：上古卷轴5、辐射3、饥荒、我的世界等

第五类   封闭式MOBA

代表作：平安京、DOTA2、英雄联盟、王者荣耀等

第六类   沙盘类MOBA

代表作：绝地求生、荒野行动等

在回合制的游戏中，无论是策略类还是角色扮演类，玩家的操作自由度都较低。玩家在参与游戏的过程中，更加注重在游戏设计者预先设定好的数值、在系统预留的一定的思考准备期内，选取更为适宜的“行动”顺序，达到战胜对手、剧情通关的效果。如果是单机的回合制游戏，游戏体验在剧情享受部分占据更大比例。如仙剑奇侠转系列、幻想三国志系列等。游戏的剧情剧本、预设的剧情路线是游戏的真正核心部分。

回合制策略游戏：指双方对战以读条形式，确定出手顺序，在出手轮次有一定的准备时间，确定行动方案

笔者在玩仙剑系列的作品时，几乎每一部都会因剧情泪流满面

在即时制游戏中，玩家的在游戏中的自由度相对更高，不仅需要思维的分析、判断，还需要考验神经的反应力、身心的协调、肌肉的反射弧。在该种游戏中，玩家的技术要求明显提高，不同玩家的操作能力逐渐拉大。在该类游戏中，玩家与玩家之间（PVP）、玩家与怪物间（PVE）的对抗性明显增强。精彩刺激的“秀操作”情况增多。玩家的游戏操作、战术配合等逐渐开始具备观赏性，竞赛性，在高端玩家或职业玩家手中，“新打法”、“新套路”层出不穷，单纯的文字攻略已经无法做直观的展示和教学，视频攻略、观看大神对战等方式成为众多游戏玩家的需求。

即时制冒险游戏的典型是刺客信条、古墓丽影等，即时制战略游戏典型的有红色警戒、星际争霸、魔兽争霸等。即时制战略游戏为如今红火的电子竞技行业打下了基础，当年的该批电竞专业玩家现在多已成为电竞行业的传奇人物。如中国电竞第一人SKY在魔兽争霸中以从未有人想到的“人族建塔一波流战术”揽获多场大赛的奖杯。

即时制战略游戏：指双方行动顺序未被系统锁死，游戏玩家可自行判断出手时机、出手方式、现实互动感更强烈

MOBA类游戏的出现，意味着游戏行业进入了一个新的阶段。从最早以即时战略游戏《魔兽争霸3》的自定义地图诞生了DOTA，再之后英雄联盟、DOTA2相继诞生，至端游掌机化的现在，也出现了阴阳师平安京、王者荣耀等掌上MOBA游戏。多人在线战术竞技游戏全面铺开，从玩家角度而言可谓千人千面。上百个角色，数百个技能、数十种装备，在5v5对抗中，单是这些元素的组合便有千万种。在游戏过程中，双方的战术配合、个人的操作能力、对局势把握、地图资源争抢、团战拉扯的判断力、反应力、战术配合、视野掌控等更为战场带来了无限种可能。

MOBA类游戏：在战斗中一般需要购买装备，玩家通常被分为两队，两队在分散的游戏地图中互相竞争，每个玩家都通过一个RTS风格的界面控制所选的角色。但不同于《星际争霸》等传统的硬核的RTS游戏，这类游戏通常无需操作RTS游戏中常见的建筑群、资源、训练兵种等组织单位，玩家只控制自己所选的角色。

沙盒类游戏，进几年随着玩家对游戏的自由度要求越来越高，沙盒类游戏隐隐法律，有后来居上之势。上古卷轴5、骑马与砍杀等沙盒类RPG游戏，在庞大的世界中自由穿梭，搭建属于自己独有的冒险经历、全人物AI让玩家的每一步抉择，每一次战斗都可能导致不一样的结局。

饥荒、方舟等沙盘类生存游戏也是如此，开局玩家一丝不挂，通过捡破烂，找小石头小树枝在一片随机生产的大陆上冒险生存，建设家园。一千个玩家，有一千种活法，有一千种建设家园的创意和构思。

再到近期火爆的沙盘类竞技游戏，如绝地求生、荒野行动，100人降落在一幅巨大的布满山川河流草木建筑的世界里，游戏里的物理机制尽可能贴近现实，通过团队配合、战术安排，个人操作、地形选择、装备选择、以及一定成分的运气（提早捡到优质的武器，天命圈）技术击败其余所有玩家最终取得胜利。新手玩家可能落地成盒（进场即被击杀），大神玩家可能通过个人操作轻松一杀数十。

目前，大多数的学者讨论、法院判决，都将注意力集中在网络游戏属于什么作品，网络直播是否侵害了网络游戏的著作权，但由于网络直播的形式过于新颖，著作权法也未能明确找到侵权依据，往往最后的结果变成适用著作权法内部的兜底条款或者具有“兜底性质”不正当竞争法。（本文暂不讨论适用不正当竞争法是否合理）

但是，几乎很少有人会正视在不同的游戏过程中，玩家发挥着不同程度的主客观能动性以及智力贡献。

2.在沙盒类、竞技类等高自由度游戏中，常常出现超出设计者预期的创意

为什么近年来自由度越高的游戏，越受玩家的欢迎？

因为玩家操作的过程中，在不断”追求可能性”，并以此获得游戏快感。追求可能性 ，从另一个角度来说也可以理解为：无意识或有意识的创作意图。创作意图+独创性，双双具备后，以符合著作权法的作品形式表现出来，即有可能构成作品。

目前较为主流的、否认玩家在操作游戏过程中的独创性的观点：原厂设定论。

原厂设定论：即游戏软件是由”程序代码“+”美术/音乐/文字素材“组成的虚拟物，二者都是由游戏开发商预先设定，游戏玩家操作游戏时通过键入指令，”程序代码“将调动”相应的“美术/音乐/文字素材”，并最终呈现于画面之中。因此，游戏玩家的操作画面无论如何都绕不出开发商的预设中。比如玩家不可能在游戏操作的过程中，把红的技能效果变成蓝的技能效果，把熊猫人变成蜥蜴人。

在原厂设定论的基调下，玩游戏的实质是什么？是玩家不断的键入各种指令，引起程序组件与素材组件的联动。键入指令的顺序和时机，能否玩家的被游戏厂商的“预设”所涵盖内。

如果完全能涵盖，那么游戏厂商为什么会经常因为个别“逆天操作”的玩家或者“匪夷所思”的战术打法进行游戏的更新、角色的增强或削弱、道具的性能调整？

如果不能完全涵盖，那无法涵盖的部分是否有玩家发挥主观能动性、创造性、独创性的规则空间呢？

MOBA游戏由于存在元素众多（角色、角色技能、通用技能、装备）以及玩家操作水平不一、团队战术的不同等愿意，导致设计者无法预估每场比赛可能出现的任何情况。且玩家利用操作技巧、对游戏元素的分析和理解，能够挖掘出游戏内部元素按特定组合方式形成的强大效果，掌控游戏，甚至是破坏游戏平衡。因此，MOBA类游戏的修改和调整非常频繁。而无论如何调整，玩家仍有可能创造出超乎设计者预期效果的战术打法。

例如，英雄联盟在很早期的时候出现了“六日炎小丑套路”，当时由于“日炎斗篷（见上图）的被动效果并非唯一效果，导致部分玩家利用该漏洞，每场比赛直接购买6件日炎斗篷，利用”小丑“英雄的隐身技能，在无声无息中烫死敌方玩家。而日炎斗篷又属于防御性装备，导致”小丑“英雄在对战中很难死掉。一时间，极大程度的打破了游戏的平衡。后被游戏开发组调整，该装备的被动变成唯一被动。

又如，王者荣耀前阵子在高端局无解的“献祭流”，利用雅典娜的被动（可以自由选择复活地点）以及游戏的击杀奖励规则（连续死亡次数越多，单次被击杀敌方赏金越少，连续击杀次数越多，单次被击杀敌方赏金越多），在15分钟左右全队大幅度领先对面经济。在高分段肆虐，几乎没有敌手。

再如，王者荣耀几个月前出的新英雄元哥，在刚上线的一段时间内一直排行胜率榜倒数。后来，部分顶尖玩家开发出元哥的套路打法，在低端、中端、高端局肆虐，严重影响游戏的平衡。最后，游戏设计师无奈之下将其调整，削弱。

绝地求生等沙盘类多人互动游戏，游戏开发商尽可能将游戏内部的物理规则贴近真实，制造山川合理草木房屋，再随机将各类装备物品散落各地，任凭玩家自由发挥。玩家则除了按游戏规则认真的潜伏、获取装备，击杀敌人、力求吃鸡外，玩家也可以自己安排、搭建桥段、编造小剧本，制作出不一样的直播体验。

我的世界 游戏界面

上述提到的饥荒、我的世界等生存冒险、建设类的沙盘游戏则更是如此。富有创造力的玩家，以游戏素材未墨，以键盘鼠标为笔，在虚拟世界里不断勾勒出令人感到惊艳的“艺术效果“。

由于各类电子技术的进步、玩家对游戏的需求越来越高，游戏开发商在设计游戏时越来越注重给予玩家的更多的操作自由度和创造空间。从一定程来说，游戏开发商在尝试搭建一个逼真的虚拟世界、一个给玩家的舞台，提供足够多的素材，让玩家在游戏世界里能够尽情的施展拳脚。以此为代价的是，游戏开发商很难再穷尽游戏中所有的可能，很难预判玩家纠结能再虚拟世界里创造出怎样的火花。

在这样的现实基础下，笔者认为玩家虽然在“游戏开发商设计的元素和规则，下操作游戏，由于玩家自由操作和自由发挥的幅度越来越大，以玩家操作形成的游戏画面具备独创性。

综合上述讨论，笔者认为：

1. 无论直播平台或是游戏主播，均存在创作意图。

2. 玩家在操作游戏形成的画面，在特定游戏中有独创性的空间。

3. 特定游戏指游戏自由度较高、玩家主客观能动性较强、创造发挥空间较大的游戏。

4. 由于“游戏网络直播画面”由“元素（游戏画面）+玩家本人的视频录制+玩家解说+网络平台技术接入“四部分组成。在“操作游戏画面”可能构成独创性的情况下，”游戏网络直播画面“则更有构成独创性表达的空间。

5. 如果能构成作品，那么可能构成类电影作品。

文章转自：大火说

◆本文系作者观点，不代表广东金桥百信律师事务所立场

推荐阅读

新崛起

一站式法律服务平台

法律热线：020-83329088

广东金桥百信律师事务所

总所地址：广州市珠江新城珠江东路16号高德置地冬广场G座24楼

广东金桥百信（顺德）律师事务所

地址：佛山市顺德区龙江镇亚洲国际家具材料交易中心中央1区1座18楼

广东金桥百信（肇庆）律师事务所

地址：肇庆市端州区新元北路5号城投汇金中心701

广东金桥百信（黄埔）律师事务所

地址：广州市黄埔区大沙东319号保利中誉广场主楼311号

广东金桥百信（云浮）律师事务所

地址：云浮市云城区翠石路2号云翠大厦3楼

广东金桥百信（长沙）律师事务所

地址：湖南省长沙市岳麓区长房时代城风尚南街204-205