中小企业的刑事合规问题

尚法 勤勉 精专 共赢

林子淇 律师

广东金桥百信律师事务所

 中小企业需要刑事合规吗

需要的。

一来中小企业面对的风险（对自身的影响）并不逊于大企业；

二来中小企业各方面的抗风险能力明显弱于大企业；

三来一旦中小企业出现违法犯罪形迹，司法、行政机关并不会因为中小企业是中小企业而网开一面。

 没有那么多定心丸可供服用

前段时间，最高人民检察院明确规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准，表示“将严格适用部分易涉罪名，严格区分个人犯罪和单位犯罪，通过加强立案监督防止以刑事手段插手经济纠纷……帮助民营企业防范风险。”

这些新标准对提高民营企业家的不捕率或许有一定意义。

但在实践中，我发现民营企业家似乎也并没有真正吃下定心丸。

企业无论规模大小，多多少少都会存在法律风险。

而不是每一种犯罪风险，最高法、最高检都会帮助企业家防范。也不是每种刑事风险，都可能被“网开一面”。毕竟法检出的是“大纲”，而企业家自己才是“做题”的人。

背熟了大纲，不一定会做题。

定心丸可能有，但吃的不一定是你，而且数量也没有那么多，更不是每天都有得吃。

偷税漏税、行贿之类的比较原始的传统的犯罪风险就暂且不说了。现在对于民营企业家而言，最大的问题在于运营模式的风险，有些经营方式带有天然的刑事风险，但在以往的实践中对于创收而言非常“好用”。企业家往往想要维持现在的经营规模与创收，不落后于市场竞争甚至更进一步扩大规模，增进营收。

但一旦这些灰色地带灭绝，企业家们似乎也暂时找不到更好的替代方式，这就是企业家面对刑事风险和企业创收时的两难境地。

以游戏企业为例，知识产权风险已是最为可控的风险。

而游戏发行中，涉黄涉赌、商业秘密泄露、游戏虚拟货币问题、区块链发币问题、游戏内社群言论、用户线下交易、用户信息安全问题、游戏公会问题却比知识产权风险更为难以把控，易出纠纷。

 为什么中小企业一般不在意刑事风控

上文已经说到，中小企业的刑事风险也很多。那么为什么大企业对于刑事风控比较青睐，而中小企业往往不在意刑事风控？

其一，大企业在刑事风险中所遭遇到的损失一般大于中小企业，因为可失去的多。（但是如果我们以成人和婴儿分别对应大企业和中小企业，成人要失血1000ml以上才有生命危险，婴儿可能100ml就致命了。）

其二，大企业财力雄厚，相对于可能遭受到的损失而言，刑事风控的成本支出是性价比非常高的。

其三，大企业往往能够接触到真正优质的刑事律师，这些律师的专业性能够让他们对刑事风控业务更为了解从而产生信赖。

其四，大企业有时间和空间调整自己的生产经营模式。对于中小企业而言，很多时候全盘产业处于资金链一断就非常危险的境地，但资金链又很容易断。而中国的大企业总体而言只要不上市玩资本游戏或者牵涉进什么不可说的事件，基本上要一下子被摧毁是比较困难的。而且由于人员较多，企业有比较充分的时间和空间来解决其经营中存在的问题，可以商讨出比较优质的替代方案去“覆盖”之前的模式中不合规的、有隐患的部分。

其五，大企业的合规体系建设普遍地优于中小企业。一是财力基础，二是制度建设，三是文化积淀，而刑事风控及合规作为其中已然存在或者理应存在的一环，更容易被接纳。

其六，中小企业普遍更注重短期回报。中小企业规模不大，融资能力较之大企业较弱，资金链断裂的可能性大，短期回款压力更大。业务人员比法务人员/合规人员更受重视。即便刑事风控可以为企业提供更有利于其长期发展的环境。在看似更着急的问题（业务与运营费用）前，合规问题往往被搁置。

应结合企业具体实际找出最符合企业的风控与合规模式

需要注意的是，正如针对不同的法律风险律师应给出不同的应对方案，针对（规模、行业等具体情况）不同的企业，律师也应当从风险类型、风险频率、单次风险大小等因素来制作风险模型，从而找出最符合企业的风控与合规模式。

譬如有的电商公司设立时间长，资金充足，是纳税大户，与工商部门沟通良好，不担心因为涉嫌传销而受到当地的行政处罚，那么公司最大的问题可能来自于外地客户或者互联网舆情。

这类公司在签订合同时应约定对自己有利的管辖地，尽量使用仲裁方式。建立舆情预警机制，给专人设置任务每天监控舆情。

譬如有的软件开发公司设立时间短，为了在短期之内迅速回本什么业务都接，就有可能被牵连进客户的纠纷中或者另外涉入看似侵权实质犯罪的场合，譬如侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等。

对这类企业而言，保持中立、理性地对待业务及前期对客户业务的尽调就显得特别重要，拒绝接收有可能涉嫌违法犯罪的材料，签订免责条款，部分业务外包或直接不做；另外多想合理合法的方法进行融资和营销，以业务的进步促运营的合规。

基于具体问题具体分析这一相同的理由，中小企业因为其规模不大，进行刑事合规也应根据其具体情况，尽量降低成本，提高“性价比”。

 对一些所有企业都有可能发生的犯罪要更加警醒

有条件的可以去看看《企业家刑事风险分析报告（2014-2018）》，里面详细分析了我国各类企业家的刑事风险指数。由于时间关系及水印关系不再截图。

根据该报告提供的数据，国有企业家和民营企业家均有可能涉嫌犯罪，其中民营企业家犯罪占比为85%左右。也即相较之下，民营企业家更要注重刑事风险防范问题。

而根据中国报告大厅提供的《中国中小企业数量分析》，我国中小企业占据了我国企业数的99%。

实际上，在我国，只有民营企业才有中小企业的概念。加之无论从上图的数据、从逻辑还是从日常生活经验中都可得出同一个结论，也就是民营企业能够做大做强的并不是很多，因此中小企业占据我国民营企业的大部分。那么事实上触犯犯罪的民营企业家绝大部分系中小企业的民营企业家。

这实际上会得出一个容易解释又难以接受的悖论，也就是犯罪风险最高的人群、刑事风险最为严重的人群，恰恰是最缺乏法律意识或者合规意识的人群——中小企业民营企业家。

犯罪的企业家几乎是全年龄段分布的。20岁以下到80岁以上都有可能涉嫌犯罪，其中30岁-59岁的企业家占比最大，分别是30-39岁（24.97%）、40-49岁（35.25%）、50-59岁（26.63%）。

犯罪的企业家学历也是全谱系分布的，从小学学历到博士学历均有数据。

而至于职务分布更是能够清晰地体现出担任何种职务的企业人员的刑事风险最为严重。通俗点说，负责人，也就是企业家的刑事风险最为严重。

中小民营企业在政策扶持和资金扶持上都没有得到与国有大企业相同的待遇，用爹不疼娘不爱来形容并不为过。再缺乏法律意识，容易各种“踩坑”，可以用雪上加霜来形容了。

看看各大报纸上的清算公告，不难让人为这些曾经想办企业谋事业的人一声叹息，而大家也心知，破产清算的因由未必仅仅是运营能力的问题。

正如我在《刑民交叉与刑事风控的关系之辨》一文中所言：刑事风控不是纯粹的刑事风控，法律风险不是纯粹的法律风险。没有一定不会变成法律纠纷的“其他事件”，也没有一定不会引发“其他风险”的法律风险。

说到底，一个企业能存活多久，存续的状态如何，是由企业的综合抗风险能力来决定的。

而法律风险是其中一个比较容易忽视但无论是对企业运营还是对企业家本身而言都非常重要的内容，因此法律风险防控是中小企业运营中的短板。

木桶上最短或者相对短的板，本身已经让整个桶再怎么装水都有上限了，如果再和其他板因为粘得不稳而松开，时不时漏一点水下来，桶里很快会干。

员工收受回扣、财务负责人监守自盗，高管侵犯商业秘密，自身涉嫌非国家工作人员受贿罪、行贿罪、虚开增值税发票罪等等都是中小民营企业家经常面临的刑事法律问题。

 拆迁户才看运气，企业家要信努力

每次事发，企业家都会懊恼，但懊恼也经常只是懊恼。稍微有点法律意识的会想办法对员工提起刑事控告或者聘请律师为自己辩护，但事后预防总是不如无事安然。

这个世界上有那么多种方式可以规避风险（譬如激励与惩罚、法律课程培训、加强监控、风险隔离、定期抽查、人员清扫等方式），很多人却选择视而不见，用侥幸的态度面对一切，结果经常发现自己并没有那么幸运。

恕我直言，很多人如果本身是幸运的人，应该不会做（经常是）白手起家的民营企业家，而应该凭借各种政策或者天生含着金汤匙过上“十栋然拒”的生活了。民营企业家（尤其是中小企业的民营企业家）实在不算是一个很好的职业，利润并不会很稳定，风险却一点没少甚至更多。（此处还是建议大家看看企业刑事风险报告。）

（需要）做民营企业家，说明本身并不是特别幸运的人，而只是足够努力又刚好因为努力抓住了一些机遇的人。

那么不算特别侥幸的人为何还要心存侥幸呢？拆迁大户心存侥幸我理解，民营企业家摸爬滚打、经历了多少艰辛磨难才有一番成就。无论是大是小，又岂可托词于“运气”？好不容易有了一番事业，竟然想要依赖运气保住或者不遭受损失？

这又是一个悖论了。

之前的人生经历应该已经很明白地告诉民营企业家们了：努力才有运气，不努力就没有。任何事情都是一样，企业的法律风险问题也是不努力就解决不了的。

哪怕是普通人，如今不去费力搜索，也可能因见之甚多而不难得出中小企业民营企业家风险指数超标的结论。

每一个中小企业的民营企业家，只需看看自己的同行、自己的友人、自己的上下游公司里，现在都有哪些人因为法律问题而焦头烂额的。

别人说的话自然不能偏听偏信，总要相信自己的眼睛。

常年法顾项目中融进刑事合规服务是最切合实际的做法

上文已经说过了，每个企业的情况不一样，要根据企业具体情况制定相应的合规方案。就中小企业刑事合规而言，简单直接地借鉴大公司尤其是国外合规体系已经非常成熟的大公司譬如西门子的合规体系绝对是不明智的。

国外有合规计划换缓刑、合规计划换不起诉、合规计划换量刑从轻等可预测的“合规刑事优惠”，但中国目前尚未建立相应的体制。

虽然大部分从事刑事合规业务的人员都认为这是中国的刑事合规业务将来发展的一个方向。但无可否认的是，合规水平和一个国家的法治环境、经济发展水平和社会人文氛围都有很大的关系，因此至少在五年内，这样的合规水平国内是达不到的。

但问题总得先想办法解决，毕竟是合规要去抵抗风险，风险从来不会适应合规。

所以目前鉴于成本考虑，普遍认可的方式是考虑在常年法律顾问项目中融进刑事合规项目。

内容应包括但不限于：

1.本公司各类产业运营模式尽职调查人员背景调查

2.风险隔离设置及预警机制调查评估

3.全产业链总体刑事风险评估

4.上下游公司背景调查（尤其诉讼风险调查）

5.行业刑事政策沿革及最新变动

6.行业协会情况调查及同行竞争对手分析

7.辖区内公检法司仲及纪委监察委公开信息编纂

8.全国行业内同类型风险状况

9.辖区内重大事件及可能对本企业造成的影响

10.网络舆情控制

11.行业刑事大数据（含从业人员风险大数据）

12.高频罪名最新变动

如此便可出具最新企业刑事风险书面报告，再加上法律理论和实务分析（含立法和司法），足以制定应对刑事法律风险的方案。 

这和以往的法律顾问业务是有联系又有区别的。联系是二者都是专人负责提供企业相关的法律服务，区别这类新型法律项目更强调对刑事风险等最重大法律风险的监测、预警和防范。

另外，只要实质上存在合规程序，形式上不一定要有专门的合规团队。

也就是，直接找会做合规业务的法律顾问就好，不要又找法律顾问又找合规人员。

◆ 文章转自：林子淇刑事圈
◆ 本文系作者观点，不代表广东金桥百信律师事务所立场

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