直播及短视频行业中的“代持代管”问题---给公会和主播的法律风险提示

尚法 勤勉 精专 共赢

时常也会在朋友圈子里听到这样或者那样的行业传闻，不过对于代持风险真正令我惊愕的还是去年一家内地直播公会的遭遇，他们公会的会长向我法律咨询，提到他们公会因遭公会运营人员违法操作公会超级管理员账号，导致十几个主播解除后台合约绑定并跳往其他公会，公会的利润一下子从每月十几万下跌到两三万，陷入困境。目前，这种案例在全国怕也没有判例，是否构成犯罪？如是，构成何种犯罪？又能否进行民事索赔？主播不等同于财产，如何计算经济损失？更重要的是，从这件事引起，也让我有兴趣结合这些年的实务体会就直播及短视频行业普遍存在的“代持代管”问题进行一定程度的深入探究。

袁雨 律师

广东金桥百信律师事务所

刘玲佚 律师助理

广东金桥百信律师事务所

“代持”在资本市场是一种十分常见的现象，比如：股权代持、债权代持、房产代持等。伴随着互联网时代下网络媒体的发展，“代持代管”的相关法律风险问题亦延伸至了正处于黄金时期的MCN&直播行业领域，并且显示出与前不同的特性。MCN及网络直播作为新兴行业，涉及诸多法律问题，在直播行业规范并不健全的情形下，法律风险预估显得尤为重要，因此本文笔者将从代持账号/直播间、代持代管频道等几个方面，对主播、公会及公会运营人员常见的“代持代管”现象给予法律风险提示。

 基础：账号的专属使用权

可能出乎众多用户和主播的意料，事实上根据各大主流直播平台如今的用户协议，平台用户并不具有直播账号的所有权，也就是说用户观看直播演艺以及主播们借以营生的账号其实并不完全属于他们自己。

试举几例，根据YY直播平台的用户协议第2条第7款规定，“YY账号仅限于在欢聚集团（或其关联方或合作方）拥有或运营的网站及软件上由注册用户本人使用，禁止赠与、借用、租用、转让或售卖与任何第三方。”花椒直播的用户协议就写得更直白了：“花椒账号的所有权归花椒直播所有，您注册通过后获得花椒账号的使用权。”“花椒账号仅限于实名认证的本人使用，未经花椒直播书面同意，禁止任何人以任何形式赠与、出借、出租、转让或者以其他方式许可他人使用。”

那么，直播用户和主播们拥有的是什么权利呢？可以概括为直播账号的专属使用权，也就是专属于本人的持有并使用的权利，但没有将账号赠与、出借、出租、转让的权利。虽然在实务中，发生过大量高等级、高价值的账号“买卖”及其权属纠纷，平台官方很多时候也并没有大力整顿，但这些确实容易出现权利纠纷，限于篇幅，这些问题笔者以后有机会将会为大家另作解答及分享。

 “代持”风险之主播篇

代持账号/直播间

初生牛犊的主播，可能刚刚踏入直播领域，与公会签约之后，还没有打造自己个人专属直播间的意识，一开始便直接使用签约公会的硬件设备及直播间ID账号开始了直播生涯之路。等到主播风生水起，人气逐渐上升后，其已经在该公会的直播间ID账号里积累了一定的粉丝量和人气，此时如果主播再想要另起炉灶，极有可能造成原有直播间粉丝量和人气的巨大流失。

因而于主播而言，需要具有打造自己专属直播间的意识，享有自身专属账号，根据自身与公会的合作及收益分配关系，争取将常用的直播账号后台验证自己的实名信息，但这也要根据实际的合作情形来定，毕竟有些实力强劲、资源丰富的公会可不是那么好讨价还价的。

 “代持风险”之公会篇

1.代持账号

辛辛苦苦招来、费尽力气扶持培养的主播，好不容易开始进行创收了，结果却被别的公会（经纪公司）挖走了，公会肯定咽不下这口气。这个时候，“挖人”和“留人”的索赔大战通常会以打官司的形式在诉讼过程中上演。

公会通过他人“代持”的账号，或者非实名制的“僵尸”账号对主播进行刷榜、打赏，日后一旦与主播发生了解约、违约等法律纠纷，这些行为对于事后维权、打赢官司必定会埋下极大的隐患。等到诉诸法律途径进行索赔的时候，所面临的困境将是主播翻脸不认账，“代持”账号举证困难等。具体言之，“代持”他人的实名账号、持有不记名账号，在诉讼过程中举证对培养主播的金钱投入时，会难以将“持有账号——打赏钱款、投入资金——主播”三者一一对应的关系进行闭环印证，无法证明这一对应关系，那么就会面临在主播上投入的资金白花花地打了水漂的风险。

那么，如何才能在索赔的法律战中占据优势，甚至完美取胜？这需要大量的法律工作进行辅助，从日常的公会管理、“主播建档”，到诉讼中的举证、主张，需要专业的法律顾问进行指导完成，然而在这一新兴领域还几乎没有任何成形的法律服务流程和规范，为此，笔者团队研发了“MCN&直播公会风险自检清单”、“主播建档计划”等原创法律产品，以期切实地解决行业中存在的问题。

2.代持代管频道

一般而言，直播频道由公会所属经纪公司的管理层进行运营，公会老板虽通常亦握有实权，但由于老板精力有限，现实普遍的情况是，各个公会的OW账号（即频道拥有者，具有最高管理权限）也会授权到管理层的运营手中进行“代持”或者“代管”，授权力度最大的莫过于将OW账号后台直接绑定代持人的实名信息和手机号。因此说到“代持”，人，是整个代持操作里最重要的因素，一个频道如果能由一个优质的管理者进行运营是再好不过了。但如果不幸的是，“好鞍”配上了“劣马”，这种不相匹配的“代持”关系则会引起极大的人事和资金风险。

风险一

频道主播被代持或代管人挖走

主播固然是众多公会争取的资源，但如果公会想建立一个铁打的营盘就绝少不了经验丰富、认真负责的运营管理团队。同时，倘若不对运营“代持”公会超级管理员账号亦即OW账号的权限范围、权力边界进行事先的约束，一旦公会管理层出现内部矛盾，“代持”或“代管”运营者极有动机滥用权力，由于运营人员与公会旗下主播联系紧密，公会的主播们很容易被运营劝诱或误导，导致解约跳槽至其他平台或者公会，此时给公会带来的经济损失则是非常巨大的，后果也难以挽回。

开头处提到内地公会的会长便有类似遭遇，手下一位运营人员凭借账号申诉渠道上传身份证复印件，将OW账号绑定手机号变更为自己的手机号，然后实施了转账虚拟货币以及挖走十几位主播的操作，给该公会造成了巨大的经济损失。这位运营人员利用其职权、职务上便利的行为，一方面可能涉嫌不正当竞争，另一方面甚至可能会涉嫌刑事犯罪。我们不难猜想这位运营的动机，一定是为了谋取更高的利益，但如果这种利益驱动及获取方式是不正当的，就会涉嫌构成刑事犯罪。

笔者代理的大额商事纠纷中，虎牙直播公会OW账号的后台，显示有“续签”和“解约”主播的选项

那么，对于公会的实际控制人来说，如何才能有效地避免这种风险？从根本上说，“攘外必先安内”，只有公会内部从主播团体到管理层面，心齐气正，那么一切“代持”问题都是纸老虎。但往往人心难测亦难控，在授权频道管理时，有必要事先签订一份“频道账号代持／代管协议”以及在与运营人员的相关协议中添加条款，对代持或代管人的权利、义务进行规范和约束，提前预估相关法律后果并且明确产生的经济损失具体的计算标准。这不仅有利于明晰运营过程中代持人的管理权限，使得频道的日常管理更加规范化，同时也有助于日后一旦出现因“代持”引起的法律风险，“白纸黑字”更加便于维权、索赔和追责。

风险二

频道资金被代持或代管人恶意侵占或转移

如前所述，如果代持人的权限范围，权利义务边界没有得到明确的约束，代持人通过OW账号可以轻松对频道内的虚拟货币进行提现。一个优质的公会频道旗下的主播礼物收益等一般都会比较高，因而代持人如果一旦开始觊觎资金，转移频道内财产然后走人亦是轻而易举之事。

可能与许多公会的老板和会长想象的不一样，这种转移公会频道内财产的行为并不构成刑法上的盗窃罪，也导致了在一些内地新兴经济还不是很发达的地区，以盗窃罪报案可能无法成功立案。实际上，在司法实践中，对于此类盗窃虚拟货币的案件现如今通常是以非法获取计算机信息系统数据罪进行处罚的。

根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条的规定，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。刑法第285条第2款明确规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

从本质上讲，公会频道中的“虚拟货币”实际上亦可以被视为计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，属于非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪对象。因此，如果作为公会的实际控制人，授权给下属运营工作人员进行代持时，需要给他们做好相关法律方面的培训工作，规范以及提高其合法合规进行账号管理的法律风险意识；而代持人作为公会频道OW账号的超级管理员，需要充分了解运营管理使用频道账号等可能会发生的法律后果，在上级的授权范围内进行合规操作。

 “代持风险”之公会股权收购篇

投资收购在各行各业的公司企业运营中是一种常见的现象，而股权收购是常见的形式，在股权收购决策完成，到具体落实股权转移的过程之间，集团公司常常会委托高管或员工代持股权，并且转让过程中还伴随着很大的旗下主播资源流失、企业运营脱节等风险。事实上，股权转让不仅仅是交易双方签订股权转让协议、办理工商登记变更这么简单。就MCN&直播行业而言，在完成股权转让交接的过程中，不仅是股东层面的股权等权利的让渡，更为核心的是对旗下主播艺人、运营及短时频制作团队的管控以及频道各方面资源的继受。由于公会收购过程中体现出来的极强的人合性以及收购本身的复杂性，所以仅签订一份股权转让协议是远远不足以保障各方权益的，对于动辄数百万甚至上千万元的投资收购而言，量身定制一揽子协议完成股权转让（包括股权代持）、频道及旗下主播艺人等资源的继受是非常有必要的。由此可见，股权收购的过程中隐藏着不少法律风险、投资“地雷”，限于篇幅，日后袁雨律师还会以亲身经办的案例为大家进行MCN机构&公会融资收购方面的讲解。

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金桥百信互联网和科创法律部聚集法律界创新型精英，成员包括具有科创企业投融资经验的投资顾问、互联网文化传播公司法务总监、前知识产权审判人员等，并聘请国际知名互联网公司网络专家作为技术顾问。该部门代理各类型涉及互联网的新型、疑难、复杂案件，业务范围包括但不限于互联网合作运营纠纷、互联网企业 商业模式的合规与法律风险、游戏及电子竞技产业法律风险、IAB 产业等互联网和科创企业法律服务和解决方案、网红经济和共享经济等日常运营的法律关系和架构等法律问题，致力于为互联网科创平台多元化的法律服务需求，提供更多、更全面的可预见性专业法律服务措施。

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