金桥法谈 | 代理型公司治理的治理机制问题探讨

 

程秋艳 律师

广东金桥百信律师事务所

引言

随着公司制度的发展，我国的公司法及其司法解释的规定越来越完善，但公司的各种权利关系，往往也随着企业的发展而逐渐发展和深化，越来越复杂。

企业在创立之初，可能只有一个老板或是几个人合伙创立，业务简单，组织形式也扁平化，但随着企业的发展，一定会在二个维度上发生变化，一个是组织形式，一个是融资状况。本文探讨的是在组织形式变化的情况下产生的公司治理问题。

概念

什么是代理型公司？

企业要发展，一般产品线会拉长或增多，也可能是产品出现多样化，人员同时会增多，企业的组织形式也会由扁平化向层级化发展，逐渐形成分权结构，一个老板已经管理不过来，公司将引入职业管理阶层，这种就是代理型的公司。

什么是代理问题？

公司的股东会将相当一部分管理权力由创业者转移给职业经理，这时，公司所有者和职业经理的利益并不完全一致，再加上信息不对称，监督不力，职业经理就可能会在分权机构下为了自己的利益，而不是股东的利益做决策或做事，公司在这种情况下出现的问题，叫代理问题。

1、董事会制度是解决代理问题的第一道防线。

笔者的一个顾问单位就有这种情况，老板就此事向法律顾问提出，笔者就此事经过探讨，认为首先从经理权限入手，就是约束其权限。

● 《公司法》第四十九条

有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。

《公司法》第四十九条规定了经理的职权，也同时规定了经理对董事会负责，董事会制度就是解决代理问题的一道防线，《公司法》第四十四、四十五、四十六、四十七、四十八、五十条对董事会制度做了原则规定，《公司法》三十七条规定了非由职工代表担任的董事由股东选举和更换。

● 《公司法》第四十四条

有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

此外，《公司法》第四十四条规定的两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，可以说，对一般的公司来说，董事会是股东选举出来的，其报酬也是股东决定的。

● 《公司法》第四十六条

董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

《公司法》第四十六条规定了董事会对股东会负责，并且董事会有权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，董事会可以说是股东的信任托管机构，股东可以亲自担任董事或者选举有相关丰富经验的专业人士担任董事，所以建立一个独立公正的董事会，对股东来说，是第一道防线。

董事会建立后，如何运作是关键，否则只能流于形式，失去了实际意义，《公司法》第四十六条对董事会职权的做了规定，笔者认为重要的是以下二项：决定公司的经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构的设置。

这二项是战略管理，是企业参与市场竞争、形成长期竞争优势的关键因素，其体系的完善与否，将关系到企业的生死存亡，董事会是最高战略决策机关，应依据市场信号进行决策的审批，但是现在我国的公司董事会一般还是依据财务指标进行结果性评价，所以需要董事会成员的工作要深入到公司管理的高层和中层，是治理层面的作用能过有效传导到最高管理层、职能部门和员工的工作中。

《公司法》第四十六条第四款规定了董事会的职权有制订公司的财务预算方案、决算方案，就是将战略计划通过制定相应的业绩目标和预算体系，进一步分解到每个部门乃至员工，使得战略目标在整个企业中变得清晰、可执行。董事会的职能不仅集中于战略决策，还应该在战略过程与控制方面做足，实现董事会与经营层的无缝对接，最好的发挥董事会的作用。

2、经理报酬的制定是解决代理问题的第二道防线。

“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，说的就是这个道理，股东如果只是单纯给经理发工资，不讲其个人利益和公司价值的联系，经理当然可能会不顾及公司利益，所以股东就开始设计经理报酬，将经理的报酬与公司业绩挂钩，比如奖金和管理分红，但是，奖金和管理分红只是与短期的年度业绩挂钩，经理就只会关注短期业绩，而可能使得公司的长远利益受到损害，“股权激励”制度就是相应的解决方案，股权激励一般是股票认购期权，一般期限为5年到10年，如果经理的业绩达到股权激励的目标，就可以在5到10年后行权，所以，监督固然重要，适当的激励手段让经理和公司利益一致，才是上策。

3、行使股东会职权是解决代理问题的第三道防线。

● 《公司法》三十七条

股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

上述二道防线是约束和激励机制，但股东作为企业的所有者，也必须在一定时间亲自出马，行使《公司法》三十七条和公司章程规定的职权，这里重要的一个职权就是选举和更换董事，这可以说是第三道防线，因为董事会毕竟是受托机构，股东会的这个职权会对董事会形成压力，因为一般来说董事尤其是独立董事都是有社会身份的人，他们往往注重声誉和职业记录，被赶走是个人声誉和价值的贬损。

那么这一道股东亲自出马的防线是否永远守得住呢？也是未必的。因为股东多了的时候，会出现股东表决不一致的情况，这种情况下，部分股东就只能“三十六计走为上”，出售股票走人，就是并购和接管的活动。当一个企业经营过程效率低，经理人员舞弊失德行为过多时，股东“用脚投票”，企业价值一定是低估值的，对于一些投资者来说，也是获利机会。投资者收购公司后，一般会改组董事会或者经营层，是公司低效率的情况改变，公司的价值会因此增长，投资者就会获利，而不称职的董事会和经理层，就是危及他们饭碗和声誉的威胁，对于股东，这是保证他们利益的有效机制。

4、还有一道防线就是公众公司的政府监管力量和社会约束力量。

这些都共同发挥着保证股东利益、激励和约束经理人员的作用。

结语

最后我提出一个关于文化建设的引子，这也是看过稻盛和夫等企业家关于企业管理原则的论述后的一些体悟，也许规章制度和文化建设同步是根本的解决公司代理问题之道，否则对代理人忠诚勤勉的法律规定也可能只是流于外表。

在此欢迎各界小伙伴共同探讨解决代理型公司的问题的治理机制，以此提供给创业者和企业家们参考。

供稿 | 程秋艳

编辑 | 罗影璇

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