蔡星月 | 以算法规制算法

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●蔡星月，北京航空航天大学法学院助理教授

原文刊登于《华中科技大学学报（社科版）》2023年第四期第111至第117页

以算法规制算法

摘要

 Abstract

算法规制的真正对象不应落脚于算法，而应揭开算法的面纱，穿透算法去规制算法背后的种种力量。这些力量聚合成一种综合资本权力系统，构成了算法的后台。规范难以直接击穿算法的外衣，会遭遇诸多难题。克服这些难题的最好方法是以算法规制算法，通过规范的计算化、规制的技术化、技术的反馈化三个界面的勾连，使规范穿透算法的外衣，直达算法的后台。要使算法成为人类的帮手，我们就需要揭开算法的技术面纱，深入这些结构性力量的深处，摸清各种力量涌动的脉搏，区分良莠，分别发力。

关键词

Key words

算法；算法规制；算法后台；人工智能

一、算法规制的深层问题

任何一种规制如果失去了对规制对象的作用力就难以维系，规制必须在规制对象身上发生如化学反应一样的“规范反应”。规制是规范反应的函数，为了展开这一函数表达式，规制需要对规制对象进行拆解，拆分出用以适用规范、构造规制的诸要素或要件。这一环节构成了规制的结构性前提，越是有效的规制，对规制对象的拆解越彻底。规制对象被拆解的是客体的本体，一旦被拆解，就变成以规范要件为元素组合生成的“新客体”，换言之，变成被规范重塑结构的对象体，成为真正的规制客体。规制的威力就在于将自主客体拆解组装成符合规制的自为客体，它是把规制对象转换为被规范解构并建构的可规制的对象来实现规制的。

规制的这种操作可以覆盖几乎所有领域：人的行为、市场活动、社会现象、群体冲突等。其秘密在于，世界可被语言描述，语言能够与世界对应，语言孕育出概念，概念是规范的载体，规范通过运用概念就可以影射整个对象世界，通过驾驭概念这个常量就可以驾驭对象世界这个变量。但算法不是概念，而且算法也不是“语言”，准确地说，算法不是人类的文字语言，而是数字语言。数字语言不生成概念，进言之，不生成人类思维形式的“物”的概念，或者说它生成的是数字与数学聚合的“数”的概念。每一种语言都有自身的逻辑，语言不同，逻辑不同，算法的语言逻辑是数理逻辑，规范的语言逻辑是人文逻辑，这完全是不相干的两种逻辑，不相干也无以相干。算法是工具理性的直接表达，而规范则是工具理性与价值理性的统一之存在，带有相当的弹性与解释性，其中包含诸多显在或潜在的价值判断。这意味着算法与规范并不具有对等性：一方面，数字与文字之间没有通约性；另一方面，数理逻辑与语言逻辑之间也没有当然的切换关系。数字与文字间、数理逻辑与语言逻辑间这些客观存在的天然局限使得算法难以“等比例还原”出规范体系的复杂性，难以有效对应出规范系统中的诸多深层次意涵。这带来了对算法进行规制的一个根本性问题：规制需要拆解规制对象，而打开算法，全是数学表达式，数学表达式无法被拆解，因为文字是不能对数字进行拆解的，再正确的世间道理也不能拆成一项或几项数学公式。数理逻辑表达既定的、可普遍适用的形式逻辑，其内在逻辑的坚硬性阻止了规范的脚步，使规制无法下手。所以，从严格意义上说，法律规制对算法很难有直接解，同时也反向表明，算法会在相当程度上抑制规范本身作用的发挥。

不过，一个问题总有两个面。算法的数理坚硬性成就了算法对规制的天然抗拒，使算法保持着先天的不相容优势。然而与此同时，这一优势却很可能被利用，算法的坚硬性来自它自身的数字基因，但它的脆弱性也因此而生。算法发展至今，尚不能独立应用，它需要人去设计，加载在某些软件或硬件设施上，也需要被不同程度地“操作”。数字不会说话，但“操作”数字就能使数字说话 ,如深度伪造技术带来的“后真相社会”。进言之，算法本身具有对抗规制的坚硬性，但算法需要背后的力量推动，这一背后力量的不确定性决定了算法对规制的某种脆弱性的可能，这使得算法并不必然呈现它的坚硬性。

算法看上去是一群数字表达式，但其背后是一系列程序指令。存在指令，就存在发号施令；存在发号施令，就存在恣意的、隐蔽的、无理的、不公正的发号施令风险，而这些都不是算法的风险，是打着“算法风险”旗号的、在算法之外却潜入算法之中的风险。在此，我们触碰到了算法规制的深层次问题：第一层是算法的数理坚硬性给规范规制算法带来的难题，在此之上，算法独立表达了自动化智能部分的不可知性。更可怕的是，算法背后的力量把算法推向前台，自己却躲藏在幕后指挥算法，借助算法不可知性的力量掺入某些非公正、不合理的欲求与企图，而以算法的数理坚硬性为外衣。为此，我们很可能无法甄别，无从辨认，更无以规制。也就是说，真正的问题是：当算法幕后力量将算法傀儡化，却通过技术化的指令混入复杂算法运算，以算法的理性掩盖某种非理性时，我们该如何有效发现问题，设定规制，有力规避或阻止。实际上，规制的真正对象不应落脚于算法，而应揭开算法的面纱，穿透算法去规制算法背后的种种力量，那个指挥算法的主体才是规制的靶心。规制就是要击穿这个不可见的靶心，观测并约束算法层层幕帘后的隐蔽力量。

二、规制算法的后台

任何一项新形态在未成熟之前都隐含着某些旧模式，算法是一项新技术，新技术的发展除了智力也需要资本，商业化也是算法进化的重要环境。这就导致了算法作为一项新技术，内部却隐藏着若干商业化的基因或模式。算法内含着一种自我解构的能力，它在建构算法的同时也在悄然消解着算法的正当性，攻击着算法的漏洞与薄弱之处。当下，算法没有我们想象的那么成熟，它仍然须面对内外交加的制约因素。

算法的“后台”就是隐蔽在算法中的那个自我解构之力。这里所说的算法的后台是指在算法理性外衣的包裹下实际操作控制算法，或者为算法注入特定指令，进而影响甚至左右算法的计算取向或合理度，人为干预算法智能生成的一种隐蔽性力量。当下，算法的后台不是针对某一算法的设计者、程序员或者个别算法公司、平台等，主要是指某种具有支配性影响力的指令生成与操作系统。这个强大系统以技术的方式改变算法原初的运行轨道，或者从一开始就设置了带有强烈倾向性与非正当欲望的运行轨道，由此产生了携带强大商业目的、集团利益、投入资本、非法意图等因素，看上去却充满公益性、公共性、服务性、规范性的“劣算法”，代替了本该在公共领域或社会服务空间中发挥人工智能应有效能的本真算法。一旦劣算法以良算法的面目出现并占据本真算法的位置，就会导致“劣币驱逐良币”的效应，进而以劣算法驱逐良算法的方式反算法。这种算法变质之所以可能，是因为算法对算法后台没有抵抗力，很可能从算法被设计诞生之日起，其内部运算就已经被植入了某种后台指令，这一后台指令隐含在算法纷繁复杂的众多指令之中，构成算法自身的一部分。

劣算法有着良算法公正合理、规范理性的外衣，因此很难通过肉眼、直觉、经验等常规方法识别。在法律对技术的传统规制路径中，规制目标的实现主要依赖于对经济与社会场域中主体行为的辨识与限制，此种辨识与限制是通过对主体行为的要件分解、进而通过规范对分解后要件的函摄来完成的。但这一传统规制方法对算法却难以奏效，我们难以理解数学公式、计算机语言、符号指令等，在这些强专业性的规制素材之上，我们分辨不出真伪，概括不出概念，确定不了意义，尤其是覆盖在算法之下更是良莠难辨。也就是说，杂糅在算法自身结构之内的微观“病毒”超出了宏观世界里规制的尺度。如果不借助于技术的显微镜，我们很难发现它；即使发现，它与良性细胞也几乎无异，我们难以判定它发挥了怎样的作用，怎样被计算入程序而成为智能的一部分；它甚至具有合法的计算转基因，满足算法的某种计算需求。数字时代，由于算法被适用于人类生活的几乎方方面面，所有应用算法的生活空间都可能成为劣算法的舞台，当算法的后台存续足够的恶意，那么算法应用所带来的弊就远大于利，劣算法就会最终走向反算法。

算法正在掀起一场时代生活的革命，它正以前所未有的方式改变人的生存秩序 。这一前所未有的方式表现为超越人类理解尺度的信息聚合生成能力，海量的数据被以人类大脑难以企及的神奇组织方法聚拢后形成一个结果，算法实现了人脑无法实现的“万物叠加态”，即汇总高维度的众多信息，计算并给出答案。这个答案究其本质是多维复数形态的，其合理性超出人类认知区间上的合理性。对于这个答案，我们只有接受或不接受，却没有对话辩论的资本与渠道。于是，面对万物叠加态的答案对人的作用力，人却没有了反作用力，我们失去了约束其他事物那样的规制力量。高维对低维的作用力是“降维打击”，对此，低维却很难对高维做出反击。输出万物叠加态的答案本身就是这样的作用力，这种作用力高度综合却表现得并不复杂。比如，算法推送了一家餐馆，这看似只是在帮你解决一顿饭的选择困惑，但实际上，它是依据你生活方方面面的数据计算推导出来的，是对你的行为轨迹、消费喜好、口味偏好、人际交往、言谈、信仰、兴趣等的深度综合把握做出的结论，并且这一导向性推送包含的不仅仅是美食，还内含文化、宗教、习俗、价值观、世界观的输出。这家餐馆只是一个简单的计算结论，背后隐藏的是对你的大数据画像、生活状况的计算把控、带有潜在导向的暗示、附着商业意图的影响与控制，等等。当人们欣然接受这家被推送的餐馆时，会自觉不自觉地认同这一算法推送服务的便利与贴心，感受到被切中心意的惊喜与便捷，而这背后却是算法全面掌控人言人行与人欲人心的可怕事实。越能切中人欲，越能控制人心。当人言人行甚至人欲人心都成为算法的对象时，高维的算法就构成了对低维的人的威胁。当伪装成服务的算法推送在餐馆选择问题上成功对个体造成影响时，一个人可能会认为这只是算法对自己的服务，但实际上，算法借此改变了这个人的“一小步”：从不知此餐馆到习惯于接受此餐馆的菜肴，进而有可能喜欢上此餐馆。算法正是以此微妙的不被察觉的方式塑造这个人的生活，改造这个人的喜好，进而重塑了这个人本身。

当类似的推送算法在个体身上反复应用以及在社会群体面广泛适用时，算法就于无声处占据了社会生活的优势地位甚至主导地位，我们的意识不过是被推送的意识，我们的行为不过是被计算的行为，我们的心思不过是被测试的心思。不仅如此，更大的问题在于，算法获知多少，算法的后台就会掌控多少，劣算法也就会入侵多少。当算法的后台利用获知的信息操纵算法，将某种无以言明的“私欲”以服务的方式推送给人们并被人们欣然接受时，算法的后台就在公共领域中制造了“恶”。这才是规制需要真正应对的。

那么，算法的后台究竟是什么？在笔者看来，当代科技已经汇合发展出干预算法的技术条件，以全球金融资本、互联网、物联网、区块链、大数据、云计算等新兴技术以及新媒体、社交媒介、移动软件等新平台或垄断行业聚合而成的综合资本权力系统成为操盘算法的真正后台。这是资本注入新兴技术所产生的新型权力，是伪装成商业服务的巨大影响性权力，它不是一两个个体或公司的单兵作战，而是不断复加汇集各种金融资本、社会资本、人力资本等，植入人工智能、大数据、区块链、云计算等技术的各方面与各层面，占据互联网平台、移动通信平台、消费市场，而形成的集利益、资本、技术、传媒、权力为一体的巨大力量集合，成为具有统一最强资本、最大传播力、最新科技的巨型系统权力，并在经济活动、社会交往、制度运行、生产生活的各领域潜在运转。它超越了传统意义上的一般资本与权力，无法以既有的资本或权力的概念加以界分。实际上，它在很大程度上摆脱了常规资本与权力的外形，披上算法新智能的外衣，以人工智能的表达方式传递着某些人类智能的实质内容，以看似技术中立的理性状态暗藏着若干人为价值导向与利益关联的匿名动机，以这样的出场方式，它超越了传统规制的约束边界而获得难以察觉、不易证明、无法控制的极大自由，从单一力量汇聚演变成为综合的新型资本权力系统。

更重要的是，这种新型综合资本权力系统从未表现出它的控制欲与控制力，它总是表现为以算法提供高品质市场服务的样貌。当安排一种足够贴近用户需求的服务时，没有人会感觉到资本的强势与权力的压力，而这种精致美好的用户体验会使用户对算法及算法后台产生高度的依赖，进而在经济上、生活上、心理上等各方面形成全面依赖。每个人都乐于接受触手可得的高质量市场服务，却不会感受到这种服务所具有的对个体的反塑造功能，人们的生活仍在展开，却从未觉察这种展开已经是在算法及其后台的潜在设计下进行的。这是一种不知不觉偏离人们自主选择轨道的展开，是越来越冲着算法后台所希望的方向展开。可以说，通过提供潜在高品质市场服务的端口，算法的后台正无孔不入地嵌入国家发展、社会生活、人际交往的每一个角落，它以无形之手消解了每一个个体自由思考、自主判断、自我行动的天然逻辑，以看似“无伤大雅”的技术手段完成了统治人的目的，将资本权力的威力以慢性毒药的形式注射给了社会每一个个体，杀人于无形，而算法就成了借来的那把“刀” 。

所以，我们必须擦亮眼睛，看清算法本身的无害性与算法后台的有害性，将规制的剑锋从算法调整对准到算法的后台。这需要规制穿越算法的外衣，直达算法的深处，从最黑暗处摸清算法后台的操纵轨迹，以更有利的方式控制综合资本权力系统，防止其恣意妄为及可能的恣意妄为，以法律规范的力量抵抗、化解资本权力的破坏，恢复算法背后的应有逻辑，实现算法背影里的治理，才是算法规制的应然路径。

三、规范难以直接击穿算法的外衣

规制如何能够穿透算法的外衣，抵达算法的后台，实施对算法后台的有效约束？回答这个问题，首先要过“算法外衣”这道坎儿，因为击穿算法对规范而言是个系列难题。

难题一：算法是算法，法是法。算法是一种技术，而法首先是一种价值。价值是主观的，而技术是客观的。作为客观的算法，它只代表一种计算的操作，就计算操作本身而言，它没有好坏善恶的价值，它只是一个工具，只通过计算合理性来表达一种工具理性。而法是价值的承载方式，规制首先是以法律价值为原则导向的，规制的目的正是经由规制完成价值理性的确立。算法是“无主体”的匿名程序，其深处是无法溯源的计算事实，它可以成为用以描述现象的手段，用运算模型来模拟社会事实。但这种描述带有数字化的形而上的显著特征，我们无法从中探究其根据与理由，它不能提供法理上的解释，因而，它整体上表现为一种不可抗拒的“盲目”力量、不可透析的智能存在。而规制内含社会性根源，它是主体对客体的规范投射，规制主体用法律装置来重塑规制客体，在主体与客体间的脉冲反馈中构造法律关系，注入法律价值。这两者处于平行状态，各自在工具理性与价值理性的轨道上运行。如果融合两者，必须设置充分的嫁接轨道，解决两者语言交流（文字与数字）上的障碍，打通相互切换的逻辑，而这一点目前并无更多进展。当然，算法的结果会暗含价值，这并非算法本身具备的，而是被赋予的，正是这种后天赋予才使算法成为一种被利用的工具，当它以计算的函数形式表达出人文价值时，就需要格外谨慎。

难题二：算法无法解释正义，但正义却要解释算法，或者说，算法很难被证成合法，但它却需要具备合法性。人文社会领域无法达到数学领域内的真理覆盖面。人文社会领域中的一个道理即使很有道理，也难以合理、精确到数学公理的层级，给定一个事实，从它本身推不出价值，算法就是类似如此的事实。不仅如此，它还是被形式数字高度抽象化的普适性事实，从一个事实表达无法论证出其正当性，它的正当性一定需要被赋予，也就是说，算法自身无以表达它的正当性，它是否正当需要外力追加。这意味着当缺乏环境或外力的情况下，算法不仅无法证成计算结论的合法性，而且无法证成自身的合法性。于是，它变成了一个需要被证明的对象，即对算法的证成。因此，算法在证成某一输出结论后，仍然需要外在的证成。这种证成就是赋予它合法性意义，使它的证成确证为正当的证成。但问题是，对算法的证成是价值求证，即社会人文性求证，准确地说，这是很难证成的。因为价值是多元的，一种价值的证明永远在路上，难以彻底证成，所以算法面临着持续地被证明其合法的境遇。概括而言，算法无法解释正义，正义却要解释算法，但正义如何解释算法尚无有效解。

难题三：区分人为与算法为。算法诞生于人为，正是人的设计创造架构出了算法的胚胎。算法在人为胚胎里孕育发酵，通过足够多层的人为助力，逐步确立起自主计算。所以，从这个意义上说，算法为的前提是人为，人为因素必然是算法与生俱来的先天基因。但算法又不全是人为，如果全是人为，算法就不是一种智能，而只是计算器。算法的神奇在于它的自主计算，通过自主计算得出一个神奇的人力所不及的结论，以辅助于人。这一部分就是算法为。从概念上，两者是清晰的，但现在的问题是人为与算法为混杂交织，纠缠难辨，为人力所难以区分。之所以需要区分人为与算法为，原因在于人为有善意与恶意、公益与私欲、合法与非法之别，我们需要找出其中的恶意、私欲与非法并加以规训。规训适用的前提之一是规训对象可被感知，比如人类行为，是可视、可感、可比较的，但算法之内的人为与算法为均是难以感知的，无以感知便无以分辨，无以分辨便无以判定，进而无以规训。这是一个技术难题。

从上述系列难题中，我们不难发现，规范难以直接击穿算法的外衣，其根本原因在于，规训本质上乃是规范之于被规制对象的一种关涉行动，它要求规训主体与规训客体之间的内在同质性，唯此其有效性才能得以确保，即这种有效只在一种对称映射关系的框架中才有可能。但规范之于算法显然处于两个平行世界之中，因此强硬的强制并不会太奏效。同时，基于上述分析，不难发现潜藏在算法背后的资本权力系统，以算法为“外衣”借用技术进行自我装饰，表现出极强的隐蔽性，对此，人类理性尚难以直观发觉并作出判断。这些都不断表明，我们需要寻找到一个更为巧妙且有效的方法，有一种更具优势的方式揭开这种“伪装”，精准识别和击中可能的“恶”，而真正达到实质意义上的算法治理。鉴于此，笔者提出一个新观点：以其人之道还治其人之身，以算法规制算法。如黑格尔所说，真的反驳应该深入对手的内部，而非在对手“以外的地方去攻击他，在他不在的地方去主张权利 ”。这种内在规制只有在引入算法、实现此算法与彼算法之间的技术对抗时才可能实现。就此而言，算法正可以为这样的运作提供同质化的、同等力度的技术支持，或者说，算法本身暗含着超越自我的可能空间。之所以寻求“算法”作为“终极武器”来治理算法，原因在于我们目前尚无法找到超越算法的更高级的技术工具来驾驭算法的复杂性，当治理对象已达到超越人类常识思维所能思考的维度时，治理工具本身必须具有超越治理对象复杂性的更高阶的能力，而算法已经是当代技术的最前端了，唯有依靠同样能力与力量的算法，才能实现同等量级上的有效治理，这既是一种明智之举，也是一种无奈之选。

当然，从另一个角度看，这未尝不是一次对算法的法律开拓。事实上，我们总是在尝试把算法作为规范的对象，却从来没有尝试把规范作为算法的对象，换句话说，把规范算法化，变成一种“规范算法”，并运行这种“规范算法”去检验其他诸算法，以算法自身的力量来解决算法自身的问题，用算法的自身批判与检省来重塑规制的理性。唯有如此，才能走出规范之于算法的种种难题困境，内在地给出可以有效规制算法的妥当答案。

四、如何以算法规制算法

如何能够透过算法揭开“伪装”，精准识别和击中可能的“恶”，而真正达到实质意义上的算法治理呢？这是算法规制必须面对的首要问题。从上述分析可见，我们必须巩固算法与规范间的共生机理，通过彼此双向调适来化解内部的张力。这需要构建同构关系的调适框架，立足从政府适用规范到作用于算法后台的全链条规制系统，将规范注入算法，把规范秩序接入到技术秩序之中，促成一种算法规制的“生产”与“再生产”动态循环再生组织，实现算法合理性与算法后台合法性的维系。笔者认为，这一逻辑框架可分解为如下几步。

其一，政府适用规范，通过立法将规制的意向与精义转化为法律原则与规则，这是法治的常规操作，不在此赘述。

其二，将规范算法化，转化为一种“规范算法”。也就是说，把规则代码化，以代码表达规制，用计算机语言“转写”法律规则。通过开发技术系统的源代码、编码法律规制的计算机程序、建立数学表达模型、适用自然语言处理系统复写规范的内容等方式实现规范的技术化约束。实际上，代码本身是一种类似法律的存在形式。在这方面已有实践，比如浙江省的代码形式固定审批规范和审批程序，限制地方政府修改程序和数据的权限，并利用在线审批平台、电子监督系统等技术工具对审批项目进行程序性审查，由此达到数字限权的效果。通过法律代码化，规范秩序转换为技术秩序，即以技术承载的数字规范秩序。这种秩序兼具了规范性与技术性的双重属性，是规范与算法的合体。正是借助这一新型“规范+技术”的合一形式，规范表达为算法。当算法展示出规制的功能，技术就包裹住了价值，价值便在技术体内生发，内含法价值的算法就是数字智能形态的法，由此打通了算法与法的二分性，使算法成为另一种“法”。

其三，当算法表达法并具有法功能时，算法就可以规制它的同构物——算法。算法与算法之间的任一互动都是自然顺滑的，因为它们是同构物。算法对抗算法也是再好不过的方法了，因为它们在能力、方式、速率、交流上均同等对等。由此，算法可区分为两大类：一是规范类算法，即将诸规范转化成诸算法；二是应用类算法，即应用于社会生活与市场活动的各类商业算法。由此，算法规制可以具化表述为，以规范类算法作用于应用类算法。规范类算法作用于应用类算法主要包括四个环节：一是监测，即设计规范类算法，以监督测试应用类算法。规范类算法可以以同样速度与维度观测应用类算法，适时发现算法漏洞与算法黑箱，测试应用类算法的可能性与风险。二是评判，即规范类算法通过智能计算评价应用类算法的合理性与合法性，以对抗姿态审视评估应用类算法的正当与否，并给出评判结论意见。三是警示，即规范类算法根据评判结论意见提供警示干预，可通过指令输出、代码警告、计算重置等多种技术手段实现对应用类算法的警示。四是约束，当规范类算法给出的警示未奏效时，它可以直接切入应用类算法内部实施计算阻断，设计特定的拦截阻止程序植入应用类算法计算环节上的若干关键性接口处，即可以实现对应用类算法恣意违法性的直接阻拦。这种阻拦可以是事前或事中的即时阻止，无须等到产生不良的法律后果，确保对应用类算法恶化的及时阻拦。通过这四个环节上的规制，规范性算法可以实现对应用类算法全方位、全进程、全链条的规制，而这是人力规制无法企及的。可以说，以算法规制算法实现了算法规制的迭代与跃升。

其四，被规制的应用类算法将受到警示、约束或阻断的情形或状态投射给算法后台，通过这一反馈机制可以使作为算法后台的综合资本权力系统失去控制力。因此，当算法被叫停时，算法的“木偶线”就被斩断了，综合资本权力系统就难以对技术叫停的算法施展任何诱惑或威慑力量。恰恰因为算法不是人，不会受到某种基于人的弱点而引发的诱惑或威胁；同时算法也没有利益与欲望，一旦被客观叫停，那么算法的后台就变成“一潭死水”，这意味着机器的无机性优势使算法对其后台的投射威慑无穷。

将上述四种串联，就构成了以算法规制算法的机制构架图（如右图）。

通过规范的计算化、规制的技术化、技术的反馈化三个界面的勾连，规范便可以真正穿透算法的外衣，直达算法的后台，实现对综合资本权力系统的有效规制。这一方案解决了规范之于算法的诸难题，以其人之道还治其人之身的方法跨越了传统规制的逻辑屏障，以一种极为巧妙灵活的方式化解了算法规制的内在矛盾，促成算法规制的技术变革与技法更新。应当看到，规制一种新兴事物，不应仅沿着按部就班的老路，而应当“借力打力”，既然技术的红利是全方位的，那么规制可以试图站在技术的肩膀上俯视技术。算法不仅仅是规制对象，它更是规制工具，而且是一种强大的规制工具，让同重量级的拳手在拳台上较量，才能彰显出对抗运动真正的魅力。

当然，以算法规制算法并非规制算法的唯一路径，它只是为规制算法提供一种更加可行的解决思路与方法，它并不排斥其他规制算法手段的使用，甚至在很大程度上，它正需要与其他治理手段相结合来综合发挥作用，才能达致最佳规制效果。其中，至关重要的一点是，我们需要在宏观层面建立起能够约束算法的规则制度体系。应当说，基础性规范仍然是建立以算法规制算法方案的基础设施，如果没有规范制度的基础建构，算法化的规制工具将始终是空中楼阁，它很难获得不断生长迭代的制度力量，也会失去与传统治理体系的对接能力。所以，从整体治理的角度而言，有效的算法规制，应是“基础性规范+算法化工具”组合的结果。其中，基础性规范是底层架构，算法化工具是上层建筑；基础性规范发挥宏观价值的坐标定位、基本原则的设置布局、一般性规则的法意表达等功能，算法化工具发挥具化指令的设计编排、具体环节的微观运行、真实场景的灵活应用等作用；两者既能各司其职、各展其长，又能彼此照应、相互补救。尤其在现有技术条件下，当两者均处于摸索发展期时，为了达到规制算法的最佳效果，综合考量与结合应用多种规制手段就显得尤为重要。这意味着，究竟应该采用哪些手段去规制算法，需要根据不同场景和情形区分对待、有选择性地去运用。而以算法规制算法只是其中之一种。当然，由于本文旨在着重阐释以算法规制算法这一新方法的逻辑思路与价值意义，针对综合运用多种规制方式的论证在此就不再赘述了。

五、规制算法的两种路径

规制，其实质在于它是恢复正义的路径之一。归纳而言，任何恢复正义的路径都不外乎两种：其一，直面恶的方式，洞察这种方式并运用这种方式反击恶，使恶尝到恶的滋味而不敢再为恶；其二，注视善的存在，同情善的处境，认同善的原理并以此原理追加一种新的善，让善感知善的意义而达致扬善。

算法，仅仅是一门技术，它的背后隐藏着既有积极的、持续的、有生命力的进步力量，也有消极的、冲击的、带有颠覆性的破坏力量，这些力量交织汇合决定了算法这门技术的基本局面。要使算法成为人类的帮手，我们就需要揭开算法的技术面纱，深入这些结构性力量的深处，摸准各种力量涌动的脉搏，区分良莠，分别发力。为此，对于规制算法的研究，关键在于如何能够从算法纷繁复杂的技术表象背后与日新月异的技术发展之中汲取知识养分，紧跟技术路线与节奏步伐，将技术之力与关乎技术发展战略的法学理论与决策贯通起来，彻底打通规制的通道，发展出更具时代性、现代性、前瞻性的学术理论。

应当看到，规范是指向“人”的，而不是指向“物”的。算法背后的综合资本权力系统仍然是人的操作，规范也是人操作的。所以，规制，归根结底，依旧是维护秩序的人针对适用算法进行活动的人的规制，它调整的仍然是人与人之间的关系，只不过这种关系隔着若干层技术的面纱。规制技术是无意义的，它不痛不痒、不知厉害；规制人才是有意义的，通过人才能真正完善社会。所以，当谈及规制算法时，我们不能只见算法不见人；只描述算法的技术逻辑，却没有看到这种逻辑背后所埋藏的人文逻辑；只看到算法的样子，却没有看到人借用算法而行动的样子,这就如同“只画了乐谱，没有听到琴音，只看到了剧本，没有看到演员的精彩表演”，即只是从“形态”意义上阐释，而没有从“心态”意义上阐释；只是绘制了规制与算法间的法律关系，却没有探索算法背后人与人之间的秩序道义关系。事实上，处理维护秩序者与借助技术破坏秩序者之间的秩序道义关系，才是算法规制理论需要深入挖掘的“规制底蕴”。

这一底蕴涉及人与人之间经由技术的交往关系，包含两层含义：其一，既然一方利用算法技术施展活动，那么对此的规制自然也可以利用算法技术去发现算法的漏洞与缺憾，相应予以还击；其二，规范的目的始终在于“治病救人”，规制不是将算法以及后台“一棍子打死”，算法作为可能为人类带来巨大红利的新技术恰恰是规范予以保护的对象。规制的用意正是剔除“不良”而恢复“良”，将病毒从算法及其后台里移除，还技术以秩序。为此，秩序维护者也要感知、理解、尊重技术生产运用者的种种“善意”与“不易”，给足发展领地与创新空间，保持同情的理解与温情的相助。前者是工具，是外在手段；后者是“目的”，是内在价值。一方面，既要惩恶，又要扬善，这是区分善恶、分类规范、赏罚分明予以规制的必然要求，也是保证规制恩威并重、左右逢源的必要举措；另一方面，通过惩恶促成扬善，即通过对综合资本权力系统诸缺陷的惩戒与补救，使该系统恢复正义的良心与正当性的机理，通过对不良违法行为的矫正而为其他主体树立正确的导向与行为的示范，以激发算法背后的良性生态。同时，通过扬善更好地惩恶，即只有“潜入”到算法背后的一定深度，以“从实求知、向内观照”的方式才能真正发现其中的痛处与堵点，从而开出良方猛药。由此可见，这两者代表了规制算法的一体两面，共同构成一个内在互动的弹性框架。

规制算法的这两种路径从根本上矫正了传统算法规制的两种偏颇。第一种偏颇是“规制呼啸着直奔算法”的执拗与盲目。如前所述，算法作为技术是价值无涉的、硬邦邦的，规制无以发力，无法奏效。这两种路径意欲表明，我们应该放开算法，而去抓住人。人，才是规制的真正对象。只有以规制者的行事方式去触碰被规制人的行事方式，才是最好的规制；只有以规制者的逻辑去印证被规制者人的逻辑，才是最佳的治理。第二种偏颇是“规制俯视算法”的趾高气扬与不接地气。规制俯视算法就是规制居高临下、“宏观把控”的“局外人”式的规制方式。这种方式不能对算法的大势所趋、人心所向、意义所指有所体会，也很少关注算法的细节、关节与情节，反而会因泛而化之、概而言之的做法而盲目自信。这两种路径意欲表明，我们需要拒绝“俯视”，回归“平视”，需要“身陷”算法内部设身处地地为被规制者思考与感受，追溯技术背后所有起作用的关键要素，重现、筛选、描述技术要素及其背后的人的因素，以当事人的“心态”去调查、把握、判断，既运用理性又使用感性对算法及其后台做出明辨。

无论哪一种偏颇都是传统规制方法对算法无力性与无效性的体现，克服偏颇，重回正轨，正需要这两种路径并行推进。我们正面临一场前所未有的人工智能的挑战，勇于直面这场智力挑战需要的是更高级的智慧、更优质的策略与更炽热的雄心。算法，既可以是我们的朋友，也可能是我们的敌人，是敌是友完全依赖于我们对待它的方式与办法。对它的规制必须“聪明”，也必须“真诚”，唯有如此，才能在恶的面前表现出我们的力量，在善的面前表达出我们的诚意。

注：封面图片源于vcg.com

华中大社科学报

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