翁玉玲｜劳动法“合理”理念下平台用工“最严算法”规制路径研究

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劳动法“合理”理念下平台用工“最严算法”规制路径研究

翁玉玲，四川省社会科学院与西南政法大学联合培养博士后研究人员

原载《华中科技大学学报(社会科学版)》

2024年第3期

摘要：“最严算法”是以法律规制边界形态为指向的技术用语，如何规制“最严”从而实现“取中”的制度目标是当前平台用工算法治理的难题。在平台用工算法快速迭代背景下，强制性规范难以完整契合算法社会应用的弹性技术矫正需求，新业态劳动法“合理”意蕴分析与“最严算法”规制思路具有紧密逻辑关联。劳动法合理性解释框架下的实质合理、形式合理以及沟通合理能够促进“最严算法”规制在价值理念、制度构造以及保障机制方面的完善，优化平台用工“最严算法”规制路径，弥补新业态下劳动法柔性协调功能短板。

关键词：最严算法；算法取中；劳动法；合理性

面对算法管理下的用工主体责任规范问题，相关政策提出了“最严算法”的规制理念。《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（以下简称“38号文件”）和《国家邮政局对十三届全国人大四次会议第2288号建议的答复》指出，应优化算法规制，禁止以“最严算法”作为考核要求，并应当通过“算法取中”等方式合理确定订单分配、休息等相关制度。上述规定实施至今，理论界对“算法取中”的制度构造提出疑问，如“算法取中”解释和适用的空间弹性过大、“算法取中”所要实现的劳动强度模糊、需要解决监管认知非对称性的问题。可见，理论界尚未对“最严算法”规制路径展开研究，而针对平台用工算法规制的研究也倾向于回避如何实现“算法取中”的问题。究其原因，无论是“最严算法”还是“算法取中”，都无法通过单一的合法性标准进行界定。一方面，这两个概念本身属于技术性术语，算法技术的社会应用规范必须结合法律的价值目标与规则逻辑；另一方面，“最严”抑或“取中”属于不确定性的程度或区间范围描述，难以通过合法性标准直接予以量化。

应当承认，新业态下劳动法面临算法管理所产生的价值与技术冲突，平台用工不仅挑战了“劳动二分法”的制度框架，也冲击了其内在的知识体系与思维方式。“如果一种法律事实可以完全涵摄于一种法律规则之下，法律不需要通过‘合理’一词进行表述”。据统计，我国劳动部门法体系中直接使用“合理”一词来指向权利义务之确定的共31处，其中，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“56号文件”）出现4处，38号文件出现5处。未来基本劳动标准立法规划也需要回应如何合理保障新业态劳动者权益。在此背景下，与其“见招拆招”“头痛医头”，不如回归劳动法之基础，重新审视新业态下劳动法“合理”理念的延伸与应用。本文拟以“最严算法”规制的路径研究为导向，研究平台用工算法技术规范的劳动法合理性体系，提出契合新业态下平台用工算法规制需求的劳动法解释和应用框架。

一、“最严算法”规制思路与劳动法“合理”意蕴的逻辑关联

马克斯·韦伯在经济学与社会学理论中提出的合理性（rationality）和理性化（rationalization）概念，为法律制度合理性理论研究奠定了思想根基。从行为规范思路来看，“最严算法”规制以及“算法取中”与“平台企业切实履行主体责任”“完善企业内部劳动保障机制”“合理派单”“强制休息”等要求和措施密切相关。在平台用工劳动强度控制标准、行业性劳动定额标准缺失的背景下，劳动法上的合理性评判成为合法性问题的重要补充。新业态政策对于技术纠偏的理性要求、“最严”与“合法”之间的逻辑矛盾，以及“最严”与“合理”的逻辑契合，充分印证劳动法合理性框架对“最严算法”规制的重要意义。

（一）算法纠偏政策的理性逻辑：从“最严”到“取中”

由于受到算法“裹挟”，平台劳动者的劳动权益保护需要依靠制度保障来调适算法的偏离设置。“算法取中”属于技术用语，指以技术手段实现算法“取中”。“取中”一词极少出现在法律制度规范之中。我国古代的“取中”有两层含义，一有“取乎其上，得乎其中”之义；二是合理的、有节制的、恰到好处的择取、取舍。在儒家伦理思想里，“中”有中和、不偏不倚、中庸等含义，“取中”意味着适中、恰当的择取。根据哈贝马斯等西方社会学或行为科学的思辨观点，“理性”可被界定为合理状态或达到这种状态的能力，而“取中”所体现的“叩其两端”“允执其中”与理性内涵具有异曲同工之妙。当前中央和各地方（省份）有关平台用工算法纠偏的理性逻辑主要体现在以下两个方面。

1.订单分配考核要素的“取中”要求

算法订单分配往往是利用大数据加权制定以下考核要素：一是劳务过程数据，包括一定周期内的基本任务量、在线率、投诉率、满意度等；二是劳务完成时间，如在规定时间内未完成任务的比例；三是劳务中止情况，包括基于客户原因取消订单的数量；四是任务完成的错误，甚至包括不可归因于劳动者本人的错误，如投递错误、快件丢失等。也就是说，当前算法通过控制任务分配模式，即订单完成的质量、数量，形成“最强算法”来应对激烈的市场竞争，订单分配呈现以罚代管、严苛归责、资本单决等特点。“取中”意味着相关考核要素的恰当择取，“算法取中”强调任务分配及其考核规则的合理化。

2.劳动强度的“取中”要求

工时长短与报酬的非正相关特征突出了算法工时制度对特定场景下极端问题的忽略。实践中，算法为劳动者设置的严苛绩效考核制度主要围绕平台发展及以用户为中心的理念，其算法未考虑劳动者在服务过程中可能出现的突发性情况，导致劳务时长因意外状况而被迫延长。“取中”意味着劳动强度的适中，“算法取中”强调劳动休息制度的合理化。“算法取中”的政策追求并非简单增加弹性劳务完成时间，其本质应当归结于对算法劳动者的多维度人性化关怀以及实质纠正算法权力的失范问题。当前部分超级平台算法开始探索如何放宽服务时限，例如外卖在保障配送效率和消费者满意度的同时，考虑骑手在异常场景下的特殊时间补充，将“预估到达时间”变为“预估到达时间段”。但这种极端情况时限的延长并未改变算法的任务分配模式，算法管理下，劳务提供者的任务完成情况与优质劳动任务分配制度呈正相关，导致劳务提供者自愿放弃休息权等劳动权益而追求与算法管理的良性互动。

法律规则是一种确定性规范，但由于一项法律事实可能遇到多项法律原则，而原则冲突的背后是价值上的冲突，这就不得不求助“合理”语义下的价值权衡。“最严算法”规制的理性逻辑，在技术纠偏层面体现为适度和柔性规范理念，在劳动法层面则体现为合理性意蕴的延伸与应用。

（二）刚性立法困境：“最严”与“合法”之逻辑矛盾

平台用工算法规则本身兼具平台内部管理制度、劳动规章制度、劳动契约以及技术工具的多重属性，可在用工决策、筛选和管理中穿透劳动者保护法律制度屏障，滋生平台算法极端技术效应，侵害劳动者权益。平台用工领域的“算法极致主义”发展暴露了“最严算法”规制与用工管理“合法性”规范框架之间的矛盾。

1.平台算法劳动规则的弹性边界与劳动法刚性规则的矛盾

劳动法要对劳动规章制度作出规范，就不可避免地须回应经营权范围的合理边界问题。当前我国立法仅对劳动规章制度的弹性边界少量涉及，相关规定基本集中在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第4条，除此之外我国立法对劳动规章制度“几乎处于无规制的状态”。算法劳动规则作为特殊形态的劳动规章制度，更具弹性调适空间，若明显违反劳动法强制的劳动标准、侵犯劳动者合法权益，则将通过个案实现救济，算法也会不断迭代更新以适应强制立法要求。“以管代罚”“自愿加班”“算法捆绑”等平台用工现状凸显现行刚性劳动法的缺陷。在长期遵循倾斜保护原则的劳动法制中，平台与劳动者之间权利义务的“合理确定”解释空间过大。

2.用工管理任意性与用工责任规范模糊性之间的矛盾

用工责任规范模糊性主要体现在以下几个方面：第一，算法管理下的劳动过程控制的“合意”假象。用工算法通过对从业者劳动过程自愿且独立的程式化设计，实施劳务服务的流程分割和分权控制组织策略，营造自主劳动之表象。当用工算法作为平台企业人力资源管理的手段，权利义务相关内容更多体现为“形式上的自愿”以及“实质上的单方控制”，个别契约逐渐被单方、自动化决策取代。第二，共同雇主管理下用工责任的归责难题。当前关于38号文件中对平台外包经营下“相应责任”的理解，地方性规范在解读时有各种不同的版本，反映了对这一关键问题的混乱认识，给司法裁判带来很大困难。责任主体的模糊造就算法管理进一步脱离人性化、人本性的管理模式。

3.用工惩戒失范与算法规则评估标准模糊性之间的矛盾

凭借海量数据、动态算法的技术垄断优势，平台通过算法决策逻辑、筛选统计等设计算法定量与定价，监控劳动过程，在规训、奖惩等管理上对劳动者形成“单边控制”。这种控制以效益最大化为目标，以克扣工资、“合法”延长工时为内里。而当前劳动法对企业惩戒的规范因缺乏惩戒合理性的实质与形式标准，处于过度依赖“被动式”传统合理性审查机制的状态，导致平台算法管理惩戒制度效力标准不一、认定乱象。以上矛盾实质上也反映了平台用工算法技术下劳动法义务性规范的技术难题。在规范法律行为时，私法领域的立法者须思考的首要问题是如何既能最大限度地体现私法自治精神，又能合理地实现国家对私法自治的规制，因此私法中往往采取“常规—例外”消极规范的方式来减轻当事人实现私法自治的负担，即“践行私法自治原则的法律行为被视为一项不言自明的基本原则，法律不明确规定法律行为在什么条件下生效或有效，仅仅消极地规定法律行为在何种情形下应当无效或可撤销” 。从合法性研究的视角来说，劳动法中法律行为效力规定参照了民法领域的“常规—例外”的方式，即通常情况下用人单位在用工管理中的行为被视为经营自主权范围，以义务性规范的违反作为合法的“例外”，如当用人单位违反劳动合同签订义务、劳动者解雇条件限制、经济补偿金支付以及社会保险缴纳义务等，则视为管理行为存在违法性。

然而“最严算法”的规制判断已经超出劳动法义务性规范的范畴，在算法应用结果不明的现实问题下，缺乏算法内容消极性评价的行为条件与模式。算法的“取中”与“最严”恰好对应着技术应用在法律行为规范中的“常规”与“例外”。但究竟是以合理性范围确认“取中”的标准，还是以合理性例外界定“最严”的标准？笔者认为从劳动法的立法技术层面，“取中”作为引导技术的价值区间，难以体现法律规则的确定性要求，而“最严”作为边界状态的技术性概念，能够通过生存底线、合理底线界定等形式逻辑，探寻平台用工算法规制的合理界限，实现劳动法上“合理”条文立法本意与“最严规制”目标的归一。

（三）劳动法“合理”意蕴阐释：“最严”与“合理”之逻辑契合

为何不能直接以禁止性规范来解决“最严算法”问题呢？原因有三：一是所谓“最严”“适中”等本身包含价值判断；二是“最严算法”往往具有隐蔽性、复杂性，须具体化、场景化、标准化的判断；三是平台用工算法内容的极致主义与片面性需要得到实质性纠正，而非仅限于个案纠偏。法学研究中“合理”一词蕴含法律制度形式合理、实质合理之意；劳动法学视角下，合理还应作“沟通合理”或“权衡合理”的延伸。“最严”与劳动法上的“合理”之间的逻辑契合为“最严算法”规制提供治理思路革新。

1.能够完善“最严算法”规制的价值理性

在马克斯·韦伯的合理性理论中，实质合理性（reasonable）是以某种终极价值观为标准的、价值合乎理性或实质目的合乎理性的衡量，它按照社会主流价值观来评价是非曲直，因此具有一定不确定性，但它也避免了法律适用的教条化与机械化，给予法律解释与适用的有关社会公理、生活道理、人伦情理、基本法理的“真伪善恶”之价值指引。我国劳动法中也蕴含大量实质合理性的内容，相关条文主要有以下两种。

一是明确提及“合理”并需要价值标准权衡的条文，主要体现在劳动者权益保障的制度适用的实质合理性层面，如2014年《最高人民法院审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，明确提出了“合理时间”“合理路线”等概念；2020年12月公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第46条保留了2013年司法解释中“应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’的其他合理情形”的规定，以“合理情形”界定劳动者工作年限累计的适用。同时，在现行有效的《劳动就业服务企业管理规定》以及国务院关于农民工、残疾人等就业促进的行政法规中，均直接使用了“合理”一词。二是蕴含“合理确定”之义的规定，主要体现为对企业经营自主权限制的实质合理性意蕴。如《劳动合同法》第4条对规章制度的制定权限制，“工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”，此处的“不适当”是基于工会、职工视角下的一种实质合理性判断。《劳动合同法》第51条至56条通过集体协商机制来明确集体合同的内容，而没有专门明确合同的强制性标准，实质上也蕴含对实质合理性的价值评判，“有违基本法理、人伦道理、生活常理的集体合同内容应为无效”。此外，《劳动合同法》第39条有关用人单位即时解雇劳动者的规定，对于“严重违反用人单位的规章制度的”“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的程度性评价，也意味着在司法层面需要实质合理性的审查。

2.能够实现“最严算法”规制的形式理性

形式合理性（rational）是“工具理性”的引申，可以理解为能够精确计算的合理性。法律制度的形式理性，意味着尽可能将实质合理转化为可计量的形式合理，并通过这个体系实现实质合理性。因此，劳动法律的形式理性强调对“劳动者倾斜保护”理念的价值守护。我国形式合理主要体现在《劳动法》第37条对实行计件工作的劳动者“合理确定”其劳动定额和计件报酬标准，根据该条文我们能够得到关于劳动定额和计件报酬标准进行可量化、可操作的形式合理规则。除此之外，由于劳动过程的多元化发展，我国劳动法上的“合理”规定大多需要回归实质价值判断，难以形式合理化。因此，在我国劳动法中形式合理性的条款较少。对劳动者倾斜性保护符合传统意义上的实质合理，但作为一种主观的合理，其属于对目的和后果的价值追求，纯粹追求实质合理将难以摆脱非理性力量的控制，导致法律确定性不足，最终陷入实质正义背离的僵局。在灵活就业、新业态局势下，我国相关基准适用模糊、用工责任规范存在漏洞是劳动者权益保障形式合理性存在缺陷的体现。

近年来，我国针对新业态用工规范的政策体现了对形式合理性探讨的关注，包括四个方面：（1）不完全符合劳动关系情况下的企业与劳动者之间权利义务的合理确定；（2）劳动报酬合理增长机制的建立；（3）休息办法的合理确定；（4）劳动者在法定工作时间的合理报酬。欧盟委员会指出，当前平台经济算法管理规制缺乏系统化设计，使得接受算法管理的劳动者缺乏保护。基于此，学界纷纷展开新业态下以劳动基准为约束的算法合理边界厘定的研究，着重对工时、工资的适用探讨弹性化与合理化确定机制。“最严算法”规制的形式合理至少应当包括：（1）均衡的工作量；（2）合理的劳动报酬；（3）人性化的职业风险保障。这些规制内容具备形式理性条件，即具备量化评估的可能。

3.能够解决“最严算法”规制的沟通理性

哈贝马斯在韦伯时代工具理性的基础上，提出了沟通理性（communicative rationality），以解决工具理性下单向决策的弊端。凡·豪埃克则进一步主张“沟通理性”替代“实践理性”并作为法律理论的基础。由此，沟通理性成为公共理性的重要桥梁，能够实现制度与公众的理性对话，通过社会共识化解司法过程中的利益冲突解决的难题。我国劳动法对用人单位规章制度制定的民主程序要求也充分彰显了沟通理性的重要应用价值。平台用工中算法劳动规则同样适用于用人单位规章制度沟通理性的程序限定，但在当前制度框架下，算法劳动规则内容确定的沟通理性存在以下问题：第一，陷入传统情绪化的“单决”与“共决”之争。在劳动法中，用人单位规章制度涉及与劳动者切身利益密切相关的，“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。在劳动规章制度内容与功能多元化的今天，上述理性沟通的前提是“公域”与“私域”的合理划分，否则将无法摆脱“单决”与“共决”的争议。从哈贝马斯的沟通理性理念不难看出，劳动法所强调理性沟通侧重公共理性的需求，劳动规章制度所强调的“沟通”旨在制衡算法权力，以达成不同利益的妥协与平衡，因而“单决”与“共决”的划分实质应回归至对利益主体的区分。第二，面临平台用工算法权利匮缺、合理化标准重构的局面。算法逻辑下劳动者面临着治理范式的技术性变革，劳动法沟通理性的体系构建须兼顾多个价值的权衡。

综上所述，在平台用工算法“最严”的强制性规制困局下，“最严算法”规制研究应具体回归劳动法上关于价值理性、形式理性、沟通理性的解释与应用框架，探索平台用工算法的合理化出路。

二、“最严算法”规制的价值引导：实质理性的新意蕴

如前文所述，实质理性蕴含着合乎理性的价值衡量。算法劳动规则的规制本质上是包含对社会应用阶段的算法进行实质合理性纠偏。所谓“最严”是一个相对概念；“取中”具有参照对比、合理权衡之义，是否需要取中、如何取中，需要借助社会公平正义价值、法律秩序价值等进行合理性判断。正如劳动法上的“合理”一词指向不确定一样，“最严”或“取中”的判断可能将法律推向裁判者的自由裁量权；也正如裁判者审理劳动规章制度合理性对“交易习惯与行规之尊崇”一样，算法合理性审查乃至“取中”实施也需要参考价值与原则。较为特殊的是，算法劳动规则的违法性并不如传统规章制度一样通过固定文字显现，而是隐藏在算法“软控制”、灵活定价等制度之中，因而“最严算法”规制更应当借助劳动法实质理性的价值引导。

关于新业态劳动者权益保障，当前存在“全面型保障”和“补充型保障”两种理念。前者提出“现有的劳动法律原则上完全可以适用于平台用工，尽管这个法律还需要完善”，部分地区也为了切实保障平台劳动者，针对平台外包合作用工主体采取连带责任的“一刀切”保障方式，如湖南省。“补充型保障”则更关注“劳动三分法”政策指导下针对“第三类从业者”的保障手段，强调“在民法上做加法”和“损害填补型补充责任”。目前，江苏、四川、天津、上海等地区对新业态保障限度持保守态度，即要么按照民法规则谨慎应对，要么模糊规定。

上述问题本质上是对新业态下劳动法合乎价值理性的保障限度的探讨。之所以存在探讨的意义，是因为劳动法实质合理性分析存在价值协调的必要，一是民事上的平等价值与劳动者生命健康价值的取舍，二是契约建立的秩序价值与劳动者自由价值的权衡，三是技术革新下效率价值与社会价值的均衡，需要依托劳动法“权衡合理”的分析。

（一）民事上的平等价值与劳动者生命健康价值的取舍

劳动法中价值冲突无处不在，突出体现在工时基准保障、工伤责任（或新业态下的职业伤害保障）等以劳动者生命健康为法益的条文中。劳动者权利的人权性质和劳动关系的从属性是劳动者权益保障的基本依据，因而一旦触及劳动者权益保障的底线，则必然无法顾及用人单位依据合同、经营自主权等私域下的平等价值。最低工资制度和工时基准制度是传统劳动法针对弱势群体的底线保障制度。在传统二分法制度框架下，劳动法的习惯思维是“依据劳动法解决劳动问题”，但在“劳动三分法”下，应当以现实的劳动形态为基础，构筑劳动法边界的内在约束。在平台用工的冲击下，底线保障制度的需求虽然因劳动形态多样化发生变化，但平台用工算法所控制的劳动者，无论是否与平台形成严格的从属性关系，均受到法律和算法劳动规则的双重约束，应保障其基本生存权。

新业态劳动者底线保障可以适用“全面型保障”的思路，否则，算法裹挟下，劳动者“被迫以事故概率来换取工作效率”等算法极致主义危害现象难以遏制。在对“最严算法”进行规制的过程中，需要区分两种状态即算法异状与用工常态下的干预理念。一方面，参照人情伦理、生活常理的实质价值判断，即时防范算法无差别、无感情技术应用下算法异状的出现，防止算法异状下极致主义对劳动者生命健康权益的侵害；另一方面，规范用工常态，建立确定性的底线保障机制，强调社会平等理念、社会公正理念、社会道德理念在劳动法、劳动与收入匹配机制、算法规训必要性方面常态化规制适用中的价值引导作用。

（二）契约建立的秩序价值与劳资公平价值的权衡

经民主与合意程序制定的劳动规则代表依契约所建立的秩序价值，当与劳资公平价值发生冲突时，则需要对合理性进行权衡。平台用工下这种价值权衡的理性规范主要体现为符合公平正义的劳动报酬保障制度以及合理职业风险保障制度（包括惩戒制度）。

在算法技术壁垒下，劳动规则可能存在隐蔽性、交叉性，秩序价值与劳资公平价值的合理权衡更宜包容审慎、分类处理。对此，可以采用前述“补充型保障”的观点，即对于底线保障以外的算法规则可采取“在民法上做加法”“责任填补”的思路。在此基础上，笔者认为还应当坚持对劳动者有利原则的理念。有利原则（the principle of favorableness）是劳资主体之间价值冲突中的协调原则，其精神贯穿于劳动法条文之中，在劳动合同订立、履行及争议处理中，除法律有特殊规定外，应以“有利于劳动者”这一基本理念和价值观为依归。按照平台用工算法规制，可以参照劳动规章制度的规范思路，“有利于劳动者”的理念也应当作为解决算法劳动规则中价值冲突的指导原则。

针对算法劳动规则秩序价值与劳资公平价值冲突下“有利于劳动者”理念的适用范围，劳动规章制度效力“二分说”给出了解决思路，也就是说，劳动规章内容可以分为与劳动者切身利益密切相关的劳动条件类，以及用人单位可以单方决定的管理规则类。无论规则内容与形态如何迭代变更，算法劳动规则中有关劳动纪律等看似可单方决定的经营自主权范围，依然应当坚持劳动法“有利劳动者”原则。

（三）技术革新下效率价值与社会价值的兼顾

在就业与社会保障领域，需要高度关注制度设计的合理性与有效性，兼顾劳动者合法权益保障与人力资源市场活力的保持。新业态规定中，有关“促进平台经济规范健康持续发展”“加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”的要求也蕴含着多元价值平衡的理念，强调算法规则的“取中”或“实质理性”是保持社会公平与经济发展之间的价值均衡的要求。

首先，重视技术革新下效率价值与社会价值的兼顾，强调算法应用阶段的“技术向善”理念。应当强调的是，劳动法视域下，规制算法并不直接规制算法本身，算法作为一门科学技术，基于社会应用才呈现其法律规制的正当性。算法劳动规则内容在制定、修改、实施过程中呈现的单方性、片面性特征，决定了其权力规范的制度需求。一方面，基于技术壁垒隔离，算法呈现的管理模式有可能违背公众日常情理的朴素价值观，为了防止多层次算法风险，尤其是与劳动者切身利益相关的决策风险，有必要对雇主算法权力进行适当规制。与一般算法监管的机制困境类似，劳动用工领域的算法也利用自动化决策的“技术中立”“责任鸿沟”的特点逃脱监管牢笼。另一方面，平台算法为用工绩效、经营效益的提升带来巨大收益，平台企业作为用工算法的实际控制主体，难以通过自身管理达成各方利益的平衡。当前对劳动规章制度的形式限定主要是制定程序的民主性、合意性。算法作为掌握平台经济运行、平台劳动者命运的载体，本身应当是公平合理的，算法的制定是算法技术应用规范的起点。

其次，“最严算法”规制的实质合理化应突出对平台借助算法科学技术与方法进行管理的尊重，注重劳动法的适度干预。适度干预是劳动法“合理”理念的体现形式之一，强调“算法取中”而非直接规制，既反映了传统劳动规章制度规范的适度干预理念，也充分体现了党的二十大强调的“维护和促进社会公平正义”“让现代化建设成果更公平惠及全体人民”的思想，突出了信息技术高速发展下“公平共享”的重要意义。算法权力既可为善，也可为恶，为善者即是算法权力的合理行使，能够起到增强经济发展动能、提高社会资源配置效率等作用。

最后，强调弹性协调理念。劳动协调原则是劳动法的基本准则，劳资双方的协调与配合程度客观上决定了双方利益的实现程度。用工算法劳动报酬、工作量管理、考核与激励机制方面的严苛，反映了劳动协调机制的缺失。若以传统劳动关系为视角，算法规制是对契约自由的严格限制，充分体现劳动法采用倾斜保护原则对形式正义的矫正；若以算法所影响和控制的劳动者与平台关系为视角，算法规制则是对算法单方决策权的约束，体现了算法权力规制、劳动规章弹性规制的理念融合。因此，无论从哪个视角，对算法技术的矫正，都应当充分尊重其弹性化调整需求。当前新业态劳动协调的重要任务，是引导负责任的平台算法，而不是严格限制算法。

三、“最严算法”规制的制度构造：形式理性的新应用

如何确定合理阈值，关系到算法技术矫正标准，也关系到新经济形势下劳动保护评判标准的确立。法律只有实现形式合理，才能实现形式正义，才能真正发挥其调控社会的功能。罗尔斯的正义论及“形式正义是对原则的坚持”的观点视角下，学界对平台劳动基准体系与构造的探讨实质上就是对平台用工规制的形式合理性探讨。算法控制下法律关系的定性属于合法性层面的探讨，而现阶段如何指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务，确定合理的休息休假制度和工时制度，保障劳动者的合法权益，是相关法律规范形式合理化体系构建的必经之路，也是劳动法工具理性解释框架的核心。

（一）均衡的工作量规范

平台劳动由于自主性较强，存在工时、工资标准如何适用劳动基准的困惑，而在合法尺度不明的前提下，实施标准的合理尺度把握具有补充功能。工作量的规范应强调均衡性，均衡的工作量意味着“算法取中”这一技术需求在劳动标准中的实现，是平台就业下劳动基准制度的核心功能体现，旨在实现劳动者以日常可负担之体脑劳动力消耗而获得合理的劳动报酬。“均衡”的确定既有赖于工作量标准的实质合理性价值考察，也有待形式理性规则的明确量化。

1.“均衡”意味着工时基准的强制性底线

算法设定的单个劳动者劳动时间总和不得超过法定标准。平台劳动者在不断循环的“赶工游戏”中已逐渐超过劳动基准设定的最长工作时间。劳动总量管理和单位时间内的劳动强度管理是“算法取中”下限阈值必须考察的内容，必须克服多平台管理下劳动定额量化和责任主体确定难题。

算法逻辑下，平台工作时间可量化、劳动过程可追踪和监测，为劳动定额的量化提供技术支持，无论是否跨平台就业，劳动者的工作时间总量应当遵守劳动基准的限制。同时，即便是多平台兼职就业也可通过要求算法主体的劳动过程监控内容公开，获得各平台的时间比例进而计算出每个平台的平均工作时长限制，合理分配责任比例，进而监管各用工平台的工作时间。

2.“均衡”意味着强制基准线上的合理性协调

新业态下以隐形手段实现“自愿加班”从而规避责任的现象更普遍。学界提出，“自愿加班”现象与“限制加班”规定密切相关。其一，现行劳动法理论通过提高加班工资标准来保障劳动者权益，但这反而“使加班工资成为诱使劳动者‘自愿’超时加班的法律工具”。其二，劳动定额的制度缺口使得工时限制失效。《劳动法》第37条规定了对实行计件工作的劳动者，应当依据工时制度“合理确定其劳动定额标准和计件报酬标准”。该条文的用意在于将劳动定额与工时制度相“串联”，防止用人单位的残酷剥削，实现与工时标准相匹配的“合理劳动任务量”。然而，劳动定额水平确定的主体是用人单位，利益驱动下劳动定额将会被抬高，若在规定时间里无法完成既定劳动定额，“加班加点就成为因所谓技能原因而自愿工作的行为”。这种制度设计并未实现工时总量的限制，在数字化、智能化人力资源管理下实质加班现象更严重。应当放松对加班工时的限制，加班时间上限应当适当进行延长，例如，日加班时限上调1—2个小时，月加班时限上调至48小时。同时为新业态加班工时限制设计合理梯度，通过行业集体协商等机制，使加班工资从平均分配转向弹性梯度设计，以经济成本递增的方式限制加班的时间。

3.重视社会理性及多元化劳动定额标准的确定

均衡是一个相对客观的合理性判断，是多元价值下的权衡。均衡工作量符合“算法取中”技术在劳动管理中合理工作时间范围目标，其应当参考社会平均劳动时间和强度。与均衡工作量相对立的概念为“过度劳动”，在管理学领域可界定为“人力资源在较长时期的过度使用”，即就业者在较长时期处于一种超出社会平均劳动时间和强度的就业状态。“均衡”与我国劳动基准所确定的标准工时理念不同，它存在不确定性，无法统一量化，需要结合实际行业、劳动形态特征，作出符合社会公理等劳动法实质正义标准的价值判断。

（二）合理的劳动报酬规范

从新业态相关规定来看，有关劳动者报酬的“合理”条文主要体现为科学设置报酬规则、保障合理收入以及劳动报酬的合理增长机制两个方面。从制度定位视角，工时标准和休息制度的制定与实施将对劳动报酬有正向传导作用，但实证视角下劳动法规定的标准工时对工资增长率没有显著影响，甚至可能促使企业压低初始固定工资，变相侵害劳动者合法权益。因而，保障劳动者收入权益，还应当建立单独的、可计量的形式合理性体系，并借助这个体系实现劳动者收入保障的实质合理性要求。

1.“合理”意味着“适当”的底线保障

2019年6月，国际劳工组织《关于劳动世界的未来百年宣言》中明确所有工人根据体面劳动议程所享有的基本权益保障范围，包括“适当的法定最低工资或通过谈判达成的最低工资”。这里“适当”应当包含两层含义：第一，确定适用于“所有工人”的法定最低工资；第二，根据不同劳动形态、用工类型调整法定最低工资标准。我国新业态劳动者报酬的合理底线保障如何实现国际劳工组织所指的“适当”？中央及各地方新业态规范明确“提供正常劳动的劳动者的劳动报酬水平不低于当地最低工资标准”，同时也强调“合理确定报酬”，由此出现一个疑惑：是否需要单独上调新业态最低工资标准，以满足“合理报酬”的需求？

笔者认为最低工资制度不宜特殊化适用。首先，从字面来看，工资就是劳动的给付对价，是劳动者“以劳动力让渡为标的的交易所获得的对价”，这个对价是依据法律规定、合同约定为前提，雇主据此支配劳动者的劳动力以获得创造价值。在平台算法管理下，劳动力的让渡和对价支付虽然形式发生了变化，但实质影响最低工资标准确定的经济社会客观因素本质上与其他劳动关系一致。其次，最低工资是一把“双刃剑”，一方面能够保障劳动者最低收益，增强劳动者在劳动力市场的谈判与要价能力，另一方面也可能增加社会失业，抑制市场内生性收入调节机制，因而应当审慎考虑平台劳动者的最低工资标准的调整。当前阶段，相关劳动政策应当坚守传统就业最低工资底线保障，以充分发挥最低工资在经济成果分配比例方面的制度效能，谨防平台通过算法技术对劳动者的工资收入进行变相克扣。

2.“合理”意味着符合社会公平的加班报酬支付

加班工资以劳动者的人身权保障为制度宗旨，具有经济性额外补偿和额外用工成本的双重属性，一方面通过经济性额外补偿，维护劳动者人身条件的延续性；另一方面，通过加重用人单位的用工成本来限制加班的普遍性。然而，在平台用工中，加班费支付请求权的合理性被隐藏于“合意”“默认”的算法劳动规则之下。“合理的加班工资”可分解为以下几个方面。

第一，加班补偿的公平确定是劳动报酬权保障的关键一环。除了涉及超过工时标准下的工资补偿外，对于新业态还尤其注意法定节假日的劳动报酬计算。56号文件提出，“在法定节假日支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬”，“高于”虽然给出了劳动报酬计算的下限，但依然是一个模糊的概念，需要结合实质合理性构建逻辑运算规则。参考前文的实质合理性分析，法定节假日加班的工资至少应当权衡公平与效率上的合理性，使之既符合平台管理的劳动力激励目标，又符合基本人伦道理、生活常理的精神准则。例如，根据工作条件的恶劣程度、法定节假日工作强度等设定加班补偿的权重系数，再根据权重系数的叠加计算确定高于正常工作时间的劳动合理报酬。第二，加班待遇的自由选择。在传统的劳动保护框架下，加班被视为需要劳动者同意的义务，劳动法通过限制该义务来保护劳动者，但加班现象的蔓延反映了这种限制的效果有限。有学者指出，给予自由的权利保护对劳动者更加有利，因为义务是隐含和间接的利，而权利是外显和直接的利。在此基础上，劳动者不仅享有加班自由，也享有选择调休抑或获取加班费的自由。第三，加班工资的比例限制。企业借助算法技术能够实现绩效考核目标，使劳动管理以“完成绩效”掩盖“加班”的实质。最优效率的追逐下，形成“最严算法”。治理用工乱象，还须从用工效率的盲目追求的根本出发，通过限定基本工资在工资报酬中的比例，避免加班工资成为工资收入的主要构成来源。第四，“自愿加班”下加班费支付请求权利的保障。算法管理下，监管识别难和举证难是“自愿加班”或“变相强迫加班”盛行的主要原因。在平台用工工时标准可弹性确定的基础上，设定劳动者针对变相强迫加班的申报机制，进一步强化算法使用者对延时情况的举证责任，因为“关于控制时长，算法大有可为，且具有独特优势”。

3.“合理”意味着符合公平共享理念的报酬增长方式

近年来我国重视新业态劳动者的劳动收入分配的合理性问题，主要围绕两个方面：一是收益分配和计算的形式合理化，二是劳动报酬增长的形式合理化。平台算法控制在很大程度上限制劳动报酬构成的透明性和可解释性。劳动报酬制度的“合理”还体现在“工资向上弹性”的增长机制构建问题上。在任务承揽型劳动模式下，劳动报酬依靠透明化任务单价和任务数量能够获得相对确定的劳动总收入。因此，算法劳动规则中的劳动报酬结构透明化是合理工资计算的形式要件之一。此外，劳动报酬增长机制主要依靠集体协商机制，根据企业经营状况、物价水平、行业平均工资等指标进行磋商，这种磋商应重点聚焦至“任务单价”的增长。

（三）人性化的惩戒制度规范

随着美国人本主义心理学家马斯洛和麦格雷戈的“自我实现人”和“Y理论”的提出，人力资源管理模式的高度人性化受到广泛重视。基于人本主义管理立场，管理者不应依赖惩戒手段或金钱等外部激励，取而代之的是满足员工自我实现需求的内部激励机制。基于劳动法立场，惩戒制度规范是一个合理性问题，涉及经营自主权的适度干预与劳动规章制度的人本主义纠偏。

1.企业惩戒制度规范的前提是厘清劳动法“合理”的内涵

实践中企业惩戒权的行使非常普遍，算法管理下企业惩戒的权力呈现进一步滥用的趋势。在立法层面，专门针对惩戒制度的法律规范欠缺，地方规定对此问题也呈现空白或对立的景象。理论上，企业惩戒应有严格的制度依据，即应以工作规则（即劳动规章制度）规定之。“雇主规章制度和惩戒措施主要属于雇主自治权范畴，更多突出雇主意志”，也就是说，企业惩戒权力来源于劳动规章制度的自主权，其行使除须规章制度明文规定之外，还应依赖劳动法实质价值指导下的合理性审查。

2.企业惩戒制度规范是一个合理限度的判断

我国学者总结了惩戒权行使的程序限制，如惩戒主体适格、以纪律考核为基础、贯彻个人责任原则、以明文规定为限等，但算法自动化决策能够精妙设计出计量化考核标准、数字化惩戒逻辑，使得上述限制在算法管理下被一一破解。新业态下，平台用工实践中惩戒手段分为三类：第一类是结合合法性、合理性判断标准的经济性惩戒，如扣薪、调岗，此类惩戒手段可以结合劳资双方意思表示、劳动规章制度民主程序理论以及最低工资底线标准进行约束；第二类是应适用明确的法律规则解决的惩戒，如赔偿损失，因涉及民事法律归责原则和劳动法保护法理，需要裁判部门依据具体情节，结合劳动法实质合理性行使自由裁量权；第三类是因合法性标准模糊而高度依赖合理性判断标准的惩戒手段，如解雇、停职。作为最严厉的惩戒手段，解雇、停职合理性的分析实质体现了“最严算法”的规范进路。

对于解雇。《劳动合同法》第39条“严重违反”“重大损害”等解雇事由合理程度的描述将“解雇”这一惩戒手段推向规范标准的不确定性。同时，“劳动三分法”下，不完全劳动关系情形是否适用传统劳动关系中的解雇保护制度，存在疑虑。也就是说，劳动法对用人单位解雇事由的严格要求是否同样适用于平台用工模式？这个问题在现有研究中往往被忽略。笔者认为答案是否定的。从解雇保护制度的立意来看，其以就业稳定性为核心，而新业态下多平台就业、兼职就业成为常态；从新业态劳动者权益保障思路来看，除了休息休假制度、劳动报酬基准之外，我国当前采取与劳动关系相区别的保护路径。在灵活控制与基本权益保障强化的制度需求下，平台就业不适宜全部适用解雇保护制度。平台就业下的解雇相当于“除名”，在劳动者多平台就业下虽然未伤其就业权之根本，但直接减少了劳动者获取承揽任务的机会，故解雇规则应当契合用工管理必要性与劳动法合理性的价值目标。

对于停职。虽然在传统民营企业下较少出现，但在新业态下停职常体现为“暂停派单”等一定期限内停止为劳动者提供任务分配的情形。停职期间的权利义务不明，且对劳动收入造成实质性的影响，若“暂停派单”没有时间限制，则无异于对劳动者进行“除名”。因此应当要求平台严格根据劳动义务违反程度划分时间界限，合理量化轻度、中度的“暂停派单”以及严重情形下的“除名”。

3.惩戒制度规范需要借鉴人本主义管理的理性评判标准

“相对于企业惩戒行使的合法性审查，更重要的是合理性审查”。当惩罚性制度等缺乏规范性，以致可能损害内部雇佣规则效力基础时，应当允许公权力的合理性审查。合理性审查意味着对潜在的、隐蔽的不当算法管理逻辑进行纠察，应侧重算法管理的人性化、合理化技术纠偏，在合理性审查中借鉴人力资源管理的人本主义理念。在马斯洛需求层次理论中，人本主义管理须依序考虑自我实现需要、尊重需要、社交需要、安全需要以及生理需要，惩戒制度的合理限度评估应当借鉴上述人本主义管理理论，倡导算法惩戒规则的高度人性化发展。

四、“最严算法”规制的保障机制：沟通理性的新拓展

传统劳动规章制度的民主协商程序所面临的挑战，是平台用工算法技术应用下的监管认知局限与技术壁垒。由于监管能力受限，劳动规章制度难以通过有效利益主体互动实现实质合理化。哈贝马斯尝试以“沟通理性”解决工具理性的静态性与单向性，这实质上也成为解决“最严算法”规制技术问题的理论基础，推动劳动法“合理”理念的新拓展。

（一）建立“去中心化”的理性决策机制

“算法取中”的劳动法合理阈值关系到利益兼顾与平衡的制度定位，“去中心化”（decentralization）在算法规制中的提出，强调各方理性的合作治理模式，体现了多主体利益的价值权衡。“最严算法”的合作治理以互动方式弥补传统劳动监察的局限性，通过集合各方主体的资源，识别算法逻辑下的法律关系“真伪”、任务派单合理性等隐蔽性、极端性问题，改进算法规制能力。

建立多元主体的算法监督机制。算法纠偏的主体不能局限于公权力，应当完善监督主体的多元化。由于算法代码化、技术化、认知非对称性，算法规制的权利体系构建还须将主体扩大至社会公众及专业人士，实现参与主体的多元化。现行立法须赋予工会及职工、专业人士针对用工算法提出意见的权力，以确保平台用工算法纠偏程序的启动和实现。

促进工时、工资保障制度的形式合理性集腋成裘式的体系建立。重视新业态工时标准、工资标准制度和劳动定额与集体谈判机制的互动。一方面，应当重视新业态下行业劳动定额的集体理性，劳动定额的核定必须有工会和职代会的意见反馈，通过行业或企业的集体协商，推动劳动定额标准的贯彻实施。平台用工算法迭代发展背景下，用工呈现典型的多元化与动态性，劳动法所强调的“正常劳动”须加以类型化、场景化的研究，以集体协商机制确定劳动定额能够回应工时标准的差异化管理需求。另一方面，工会、职代会对劳动定额核定后的运行实行全程监督。

关注惩戒制度的实施程序控制。惩戒制度的规范尤其需要遵循集体程序控制，程序性规范是惩戒制度形式合理化的重要环节，算法管理规则的制定和修改必须符合集体程序控制规则，重点关注“最严”惩戒措施的合理性、必要性审查，研判“以罚代管”的合理性。“取中”抑或“最严规制”的实施在很大程度上依赖于企业社会责任治理与行业自律，以信用评价结果作为有关部门差异化监管的依据，有利于提升监督效率。惩戒制度实施过程中，也应当遵循正当程序原则，听取劳动者意见，给予劳动者陈述及申辩的机会，应当将算法的均衡性、适当性、合理性追求纳入行业规范标准之中。

（二）确立算法劳动规则的干预权利体系

“透明度”（transparency）被认为是西方国家企业社会责任的基本原则，我国《算法综合治理的指导意见》第13条明确规定了算法公开透明原则。从赋权视角来说，劳动法领域算法透明原则旨在实现劳动者的算法解释权。平台用工下的算法兼具劳动规章制度的规制需求，算法劳动规则多元价值并存，劳动者是最直接的利益相关者。在平台用工算法规制中沟通理性体现为劳动者对算法制定、实施的干预权利。

明确劳动者的内部干预权。在算法权力规制理论中，不断膨胀的算法权力亟须通过算法主体的平等抗衡机制加以约束，算法的可信度取决于利益相对主体对算法控制的数据分析和主体角色定位等内容的知悉程度，而平台用工算法所调整的特殊社会关系（即劳资关系）决定了劳动者与平台之间的天然不平等地位，通过赋予劳动者算法监督权、知情权、解释权等干预权，能够在一定程度上弥补算法黑箱带来的风险。

确立劳动者的外部争议权。平台用工算法的合理分配制度的缺失，反映了劳动者组织利益维护的滞后，以及劳动者个人争议权的缺位。鉴于当前平台就业劳动者专门维权机制的缺失，有必要建立“算法取中”的申诉-响应机制，以劳动者申诉机制、协商机制的建立和完善来实现“算法取中”的启动。德国学者沃尔夫冈·多伊普勒认为，对于雇主适用雇佣规则的执行，雇员有向企业职工委员会申诉的权利，因为此时规则的执行权依然单独掌握在雇主手中。算法技术管理实质上也为保障劳动者申诉权利提供条件，应当充分发挥算法技术下劳动者数字化反馈机制之功能。

（三）构建算法劳动规则论证的客观合理性

算法规制强调制定与应用过程的客观合理性，这种客观合理性建立在可比较、可沟通的“算法论证程序”之中。算法劳动规则的论证程序应当结合合理性的客观要求进行构建。

内容层面，根据劳动规章效力“二分说”理论，对于劳动条件类的算法劳动规则，应当结合民主合意程序和劳动基准进行合法性判断。对于规则类的内容，“二分说”主张尊重用人单位用工自主权，用工纪律可由用人单位直接设定。“二分说”的合理性审查框架，更能契合用工“算法取中”逻辑下的效率与公平的兼顾。但从企业现实管理需求角度以及平台用工的实证数据来看，当前算法决策以订单分配的寡与多替代了传统的惩戒制度，其本质上也是用工纪律与劳动条件的交叉，并不完全符合单方决策的规则前提。因此，对于涉及任务分配等影响劳动条件的算法管理制度，应当视为劳动条件类，须符合算法论证程序的要求，即需要适用劳动规章制度民主程序性规范，以及前述“去中心化”的多元沟通理性机制来规范算法的合理性。

价值层面，以算法的单方规则类内容为核心，考察其是否符合用工必要性的客观价值原则，如《天津市关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》第11条明确“要充分考虑同行业劳动强度、极端天气、交通状况等相关因素”。

标准层面，以算法的劳动条件类内容为核心，分阶段考察劳动者劳动条件的标准或者确定规则的合理性，以算法规则的实施结果为导向，考察劳动者的报酬、工时数据，反推用工算法的取中需求。当前四川、北京、河北、湖南、贵州等地已经在探索如何建立平台就业用工监测或数据库，为未来阈值标准与原则的确定奠定数据研究的基础。

结  语

“最严算法”规制出发点在于解决特定用工场景下极端算法管理所导致的劳动权益保障疏漏问题，以及经济效益与社会公正失衡问题。由于“最严算法”“算法取中”的阈值必须是多元的、场景化的、动态的，立法、司法裁判机关不可能直接给出阈值的参考范围。无论是技术上的“取中”还是制度上的合理性规范，都是在算法规制的基础上添加了价值引导，劳动法上的“合理”理念阐释能够弥补新业态下劳动法柔性协调功能短板。

在劳动法“合理”理念框架下，平台用工算法规制应注意以下问题：第一，谨防合理性与合法性理念的混淆。不能仅仅强调工时基准的保障、企业用工责任的强制，而忽略算法多元迭代管理下对“合理收入”“合理休息制度”的引导。第二，警惕实质价值理性的片面化，例如，过多关注平台经济价值，忽略了劳动者的休息价值及其他社会价值。第三，警惕对工具理性、形式理性的过度依赖，重视实质价值理性在劳动法“合理”客观性与主观性之间的连接作用。算法作为劳动管理的一种技术，既包含工具理性，也包含价值理性，如果工具理性将其引导成谋利工具，那么算法规则则可能以经济逻辑以压倒性优势战胜社会逻辑，催生社会公平正义的破坏等社会风险。第四，谨防个体理性与集体理性、社会理性的混淆，注重沟通理性的构建与保障。现阶段合理工时控制和休息保障应重视社会理性的沟通作用，而不应过度依赖劳动者自我满足（如个体预期目标收入的设定）、自觉休息的个体理性。

本文基于对算法极致主义的规制需求，研究劳动法的实质理性、形式理性以及沟通理性的意蕴与应用，试图引申劳动法上的“合理”理念，提出新业态下算法规制的合理性解释框架，仅当抛砖引玉。未来基本劳动标准立法研究，有待进一步挖掘平台算法劳动管理的合理化、人性化、可持续化发展的路径，以加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。

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