林嘉琪｜家价值视域下家庭暴力的刑法规制

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家价值视域下家庭暴力的刑法规制

林嘉琪，东南大学-德国慕尼黑大学联合培养博士研究生

原载《华中科技大学学报(社会科学版)》

2024年第3期

摘要：刑法应当引领新型家庭秩序的重构，以构建现代文明下的家价值，即内涵着平等、彼此尊重、身心完整等基本权利的家价值。家庭成员间具有特殊的保护义务，亦即家庭成员间应当互负比一般人更高的社会连带义务。虐待罪所保护的法益是家庭成员间特殊的人身权利。家庭精神暴力可能构成虐待罪或故意伤害罪。在相同情节下，虐待罪的结果加重犯应承担比过失致人死亡罪或过失致人重伤罪更重的责任刑。在虐待罪以外的家庭成员间的人身伤害犯罪中，由于其行为具有额外的法益侵害性而存在升高的、独特的不法内涵，故应当加重其责任刑。家庭成员的人身权利是一个独立的量刑要素，应当在家庭暴力的量刑中予以体现。

关键词：家庭暴力；虐待罪；家价值；精神暴力；量刑

一、问题的提出

家庭文明是社会文明的基石，而家庭暴力无疑为家庭文明带来严重的打击。近年来，家庭暴力案件引起社会的广泛关注，立法机关和司法机关齐头并进，联手应对家庭暴力，取得了一些进展。然而，家暴的刑事治理显然不是一个一蹴而就的简单过程，家庭暴力仍面临着严峻的司法困境，以一组案例为例。

案例1  被害人系行为人的妻子。行为人多次无故拖拽、殴打被害人，甚至扒光衣服让被害人赤身裸体趴在窗户上，拿大灯照射其身体，使被害人饱受身体与精神的双重折磨，被害人不得不趁机逃了出去。在行为人将被害人带至河北实施非法拘禁后，行为人变本加厉，对其实施了集中暴力殴打致其身亡。经法医鉴定，被害人被打伤后继发感染，致多脏器功能衰竭死亡。行为人因虐待罪被判处有期徒刑6年6个月。

案例2  行为人和被害人均为某村村民。某日，行为人因邻里纠纷与被害人发生争执、打斗，行为人用脚踢被害人腹部，致被害人死亡。经法医鉴定，被害人被打伤后继发感染，致多脏器功能衰竭死亡。法院判决行为人构成故意伤害罪，判处有期徒刑12年。

案例1后一阶段的行为和案例2的行为颇为相似，都是通过故意拳打脚踢，致被害人受伤死亡，前者构成虐待罪，后者却构成故意伤害罪，量刑更是大相径庭。这不禁让人们怀疑，虐待罪的立法旨趣是什么？从案例1和案例2这组案例的对比来看，虐待罪在司法实践中似乎起到了对家暴的施虐者从宽处罚的效果，难言妥当。相反，若认为虐待罪是对家暴的施虐者从严处罚，又会面临解释的困境，即在造成被害人死亡的情形下，过失致人死亡罪的法定刑是3年至7年有期徒刑，虐待罪的结果加重犯的法定刑却是2年至7年有期徒刑。若坚持上述结论，为何针对家庭成员的故意虐待致死的法定刑较过失致一般人死亡轻？以下面另一组案例为例。

案例3  行为人和被害人均为某村村民。某日，行为人因生活琐事与被害人发生争执，用手打被害人面部，致被害人倒地摔伤头部，因颅脑损伤死亡。法院判决行为人构成过失致人死亡罪，判处有期徒刑6年。

案例4  行为人和被害人（殁年3岁）系母子关系。2020年7月至8月，行为人经常以被害人调皮不听话为由，采取徒手击打、掐、拧、咬、用东西抽打、用力推倒等方式多次对被害人进行打骂，导致被害人身体表面、头部多处受伤，于同年8月6日死亡。经法医鉴定，被害人符合头部遭钝性外力不同时段多次作用致颅脑损伤死亡。法院判决行为人构成虐待罪，判处有期徒刑4年。

尽管案例3和案例4都是过失致人死亡（案例4是故意虐待行为过失致人死亡），但是在案例4中，行为人是被害人的亲生母亲，对年仅3岁的孩子故意实施了多次残忍的虐待，应当说，其不法内涵要更高，但与此相反，案例4所判处的刑罚却更轻，罪刑不相适应极为明显。

刑法的任务和目的均是为了保护法益，据此，在对虐待罪的立法旨趣感到疑惑之时，或许应该回归到其法益的概念。质言之，破局的关键在于，对虐待罪之保护法益的重新审视。传统观点认为，虐待罪的保护法益是家庭成员间的平等权利和人身权利。然而，将诸如公平、正义、平等、尊严等这些高度的抽象理念视为法益，便会使其成为可以包罗万象的事物，甚至可以囊括我国刑法分则第四章大部分犯罪的保护法益。如此一来，我们可以说，拐卖妇女罪，强迫劳动罪，暴力干涉婚姻自由罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，甚至故意杀人罪均侵害了被害人的平等权利，无法体现虐待罪法益的特定性。更重要的是，一个缺乏确定内涵的概念，在包容力得以提升的同时，也大大削弱了其解释的能力与深度，使之不能据此指导虐待罪的构成要件解释。退一步说，即便虐待行为损害了平等权，也不过是本罪的反射效果或附随效果。亦有学说认为，虐待罪的保护法益，是身体的不可侵犯性与精神的健全性。这样一来，虐待罪和故意伤害罪竟别无二致。这样的观点导致有学者误以为故意伤害罪和虐待罪是简单的重罪和轻罪的关系，因而，如果同时触犯了两个罪名，根据吸收犯的原理，更严重的故意伤害罪应包含并吸收较轻微的虐待罪，仅以故意伤害罪定罪处罚，这显然忽略了虐待罪保护法益的相对独立性。

有学者指出虐待罪侵害的是个人法益+集体法益，就后者而言，其认为虐待罪侵害了家庭法制度。这样的观点不具有说服力。首先，我国刑法类罪法益的立法体例为解释论层面的法益功能发挥奠定了基本的体系基础。将我国刑法分则第四章、第五章规定的犯罪确定为对集体法益的犯罪，实有本末倒置之嫌。在刑法已经将某种具体犯罪的保护法益确定为个人法益的立法例下，解释者不应该将该罪解释为对集体法益的犯罪，然后借着对“国家的保护”“社会的保护”之名进行规制。其次，虐待行为虽然违反了家庭法制度，但不能认为这种制度本身就是其保护法益。制度本身只是行为规范，设置行为规范的目的才可能成为保护法益。最后，以“制度”为核心建构的法益学说，在逻辑上出现了循环。换言之，对于立法者而言,如果需要防止事物X的出现,只需要设立一个刑事规范禁止X,然后宣布本罪的法益是Y,且Y就是X的禁止状态,那么这整个逻辑链条固然是自洽的，但也是空洞无力的，它无法说服除了立法者之外的任何人。

虽有学者指出，虐待罪是为了加强对家庭成员的人身保护。这与一般人的法感情最为接近，但若追问刑法为何要加强对家庭成员的人身保护，论者却语焉不详，故说服力较为有限。作为科学的法教义学理论，不能只满足于结论的实质合理，却不问得出结论的推理过程是否环环相扣、逻辑一贯。

在本文看来，就虐待罪的保护法益而言，应当以家价值为视角，进而推导出家庭成员间具有相互紧密的连带义务，否则，可能导致对虐待罪的不法本质作出误判。有鉴于此，下文拟从家价值的视域出发，对虐待罪的保护法益予以重构，并对家庭暴力的定罪和量刑展开研究，以期为司法困境提供可行的解决路径。

二、家价值视域下虐待罪的法益重构

如上文所述，对于虐待罪保护法益的确定，尚不存在一个具有说服力的解释，因此，下文拟先找出对虐待罪之保护法益误判之原因，继而对虐待罪进行法益重构。

（一）对虐待罪之保护法益误判的原因：家价值在立法中逐渐消失

在本文看来，对虐待罪之保护法益的误判是家价值在亲属犯罪的立法中逐渐消失所致，故下文拟对亲属犯罪的立法变化进行梳理。

与普通犯罪相比，亲属之间的犯罪具有其特殊性，因此，在中国古代刑法中，对此类犯罪的处罚与一般犯罪的处理方式有所不同。亲属犯罪包括为亲属实施的犯罪和对亲属实施的犯罪。就前者而言，在中国古代，为亲属犯罪存在刑罚减免原则，其中，最著名的就是亲属相隐的法律条款。早在汉代的法律中，就已经有这样的规定，称作“亲亲得相首匿”。在中国古代刑法的历史演变中，各个朝代均有亲属相隐的规定，即亲属相隐可以免于处罚或减轻刑罚，而未履行隐瞒义务的亲属甚至可能面临处罚。至近代民国时期，亲属相隐仍然保留了下来。1979年刑法则删除了有关亲属相隐的内容，至此，亲亲相隐在中国刑法条文中彻底消失。

对亲属实施的犯罪区分为对亲属实施的侵害财产的犯罪和侵害人身的犯罪。在中国古代，就亲属间的财产犯罪，刑法往往给予比一般人之间的财产犯罪更轻的处罚，即刑罚的减轻或免除。直至1979年刑法，亲属间的财产犯罪不再享有特殊的减刑待遇，而被一视同仁地视为普通犯罪。就亲属间的人身犯罪，在中国古代，对尊亲属实施的侵害人身权利的犯罪，通常会判处比对一般人实施犯罪更严厉的刑罚。我国现代刑法则对侵害亲属的人身犯罪和侵害一般人的人身犯罪不作刑罚上的区分。以暴力干涉婚姻自由罪为例，不论是亲属还是非亲属实施的干涉，刑罚都是一样的；又如，行为人遗弃其亲属，构成遗弃罪的，也没有加重处罚。在现行刑法中，虐待罪是唯一一个明确“家庭成员”这一家庭属性的罪名，那么虐待罪究竟是对亲属间的人身犯罪加重刑罚抑或是减轻刑罚？若是前者，为何在1979年刑法和1997年刑法中，虐待罪结果加重犯的法定刑都比过失致人死亡罪要轻？

纵观中国古代刑法中的亲属犯罪，无论是为亲属实施的犯罪抑或是对亲属实施的犯罪，均体现出刑法对家价值的认可和特别考量。而家价值在刑法条文中逐渐消失，这使得刑法学者在对家暴犯罪进行解释的时候失去了立法的支撑。虐待罪一旦剥离了其固有的家价值属性，便逐渐失去了其独特性，使其在公众眼中与其他类型的罪行无异。

如今，许多国家，如韩国、法国等以及中国台湾地区的相关规定之中，也都还保留着对亲属和一般人犯罪区别对待的法条，在处罚原则上，设置了相应的加重、减免刑罚的规定。或许有人会指出，为何法秩序对亲属间的财产犯罪和人身犯罪采取截然相反的态度，其原因在于，古法有云“法不进家门”，系指家庭内应当具有一定范围的自治性，在该范围内，法律不应当介入；而若超出这一范围，法律则应当介入。家庭成员的人身权利是家价值得以存在的底线，当其遭受严重侵害时，家价值的底线便被攻破，家的自治已经不足以恢复彻底崩坏的家秩序，而需要刑法主动出面重建。

那么，为何家价值在我国刑法条文中逐渐消失？究其原因，首先，在中华人民共和国成立及摒弃封建残余的历程中，国家主义的立场鲜明，特别是将孝道等传统家族伦理视作阻碍民族复兴与现代化的绊脚石，对此加以清除。在相当长时间，人们以现代知识为导向，将传统与落后等同，社会要进步就必须与传统决裂。据此，一度出现了“毁家”“破家为国”的激进主义，将传统定义为阻碍国家现代化发展的桎梏绳索，因而应与之彻底决裂。这样的观点值得商榷。即便在封建体制中，孝亲思想乃是建立忠君意识之工具，但仅以封建体制已遭唾弃来说明家价值是一种时代错误，仍然过于简化。亲子关系先于封建体制而存在，孝亲思想植根于自然发生的家庭关系之亲密与敬爱之情，与自然法具有关联性，不应加以厚非。诚然，古代中国对尊亲属的人身伤害加重刑罚，彰显了封建时期家价值内涵不平等之观念，但不能简单地认为，否定家价值，所有的问题就会迎刃而解。在家价值在中国仍然根深蒂固的情况下，家价值不可能被简单地消灭，也难以作最彻底的“决裂”。传统的力量是无穷的，并会不断开辟前进的道路。合理的选择是面向现代，背靠传统；尊重传统，走向现代。当下重提家庭，重新思考家价值，不是为了回到古代，老调重弹，而是将其作为一个法哲学命题来思考。在本文看来，与古为新，通过法秩序去构建现代文明下的家价值，方是正解。

其次，有学者指出，西方的现代性理念与中国文化发生了激烈的碰撞，尤其在家庭与个人自由的关系上，形成了独特的中国现代性议题：个体自由逐渐取代家庭，成为社会的基石。但是，提倡自由的现代价值理念并不意味着家价值的理念应该被放弃，二者未必是相互排斥的关系，而是相互依存的关系。一方面，符合现代文明的家价值，必然内涵着平等、自由等现代价值；另一方面，在提倡自由等现代价值理念的社会中，家价值仍然扮演着重要角色。尽管家价值意味着家庭成员要承担相应的义务，看似为公民赋予义务，限制了公民的自由，但是，法秩序之所以要求公民承担义务，是因为部分社会成员难以凭借自身能力实现其人格的自由发展，或者其个人自治的外在条件面临严重威胁，据此，刑法要求公民积极提供协助，以尽可能地保障这些社会成员的自由权利。一言以蔽之，个人自治是一项被赋予高度先决条件的权利，履行义务是个人自由的必要条件。根据我国宪法第49条第3款，父母须承担抚养未成年子女的责任，而成年子女则应赡养父母。这一规定表面上看似关乎不同个体的责任，实则揭示了同一人在不同人生阶段所承担的权利和义务。况且，倘若不能“亲其亲”，又哪能“不独亲其亲”？

最后，有观点认为，在民主的推动下，个人与国家的关系直接建立，无须通过家庭作为中介。家庭在社会角色上的削弱，以及现代国家管理体系对其基层功能的取代，进一步加速了家价值的地位迅速崩塌。然而，中国社会正处于转型期，社会保障体系仍有待进一步完善，在这种背景下，家庭对个人的生存和发展仍扮演着至关重要的角色。家庭担负了大部分的养育责任，家庭教育在生活习惯、社会道德以及文化层面仍具有重要的影响力。我们对刑法的解释，离不开刑法规范赖以生存的价值观念与社会文化。法治具有深厚的价值底蕴，法治不仅要求人们平等一致地严格遵守法律，而且又必须体现社会的主流价值观念和普遍道德愿望。不可否认，随着人们对多元价值的接受，家庭形态发生了诸多变化，传统家庭模式受到了一定的挑战，但是，家的观念在中国人日常生活中仍然根牢蒂固。在日常生活中，对于秉持“家”观念的中国人来说，自由观念主导下的生活方式始终停留在观念层面，家价值却在极大程度上成为人们日常行动的理由，甚至是排他性的行动理由。在刑法教义学的研究中，不少学者也将近亲属作为被害人不能够自我答责或者行为人责任阻却事由的根据，这也体现了刑法教义学对家价值的承认。若依据个人主义的观点，从莫须有的个体及其理性出发来思考问题，则天下人都是一样的，人和人的感情也是一样的，倘若如此，刑法教义学又何须考虑近亲属这一特殊要素？事实上，个人主义完全是一种虚假的设定，人和人之间当然有着远近亲疏这种差别的友爱关系。

（二）虐待罪的法益重构：家价值的“回归”

刑法保护的是体现着社会价值的法益，如上文所述，在中国，家价值无疑仍是社会价值中重要的一部分，故有必要重新审视家价值在刑法教义学中的地位。

近年来，就家价值在刑法条文中坍塌所带来的问题，立法机关、学者和司法机关都试图在刑法条文之外令家价值“回归”，以适应社会的客观需求。就为亲属实施的犯罪，我国新修订的《刑事诉讼法》第188条体现了“亲亲相隐”的“返场”，刑法教义学则通过缺乏期待可能性的解释，将为近亲属犯窝藏、包庇罪的行为人在责任层面予以出罪。就亲属间的财产犯罪，司法解释将其和一般人的财产犯罪予以区别对待，例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条：“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条：“敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可见，在立法机关、学者和司法机关的共同努力下，不论是为亲属犯罪，抑或是对亲属实施的财产犯罪，均体现了对家价值的重新考量。

遗憾的是，就亲属间的人身犯罪，家价值仍有所缺失。在这种情况下，在人身犯罪中，司法机关对家价值往往出现错误解读。在司法实践中，即使出现家庭暴力，司法机关往往不会立即采取措施而对行为人予以刑事归责，甚至可能判决不予离婚。此时，司法机关会搬出“家价值”，这实则是对家价值的误读。唐律中针对虐待罪尚有“义绝”的救济。所谓“义绝”，有“恩断义绝”之意，是对婚姻义理的尊奉，姻缘已断，不可再续，讲求的依然是亲亲之义的断绝。家价值绝非对婚姻家庭的形式维持，现代文明下的家价值必然内涵着平等、彼此尊重、身心完整等基本权利。对发生家暴的夫妻判决不予离婚，恰恰与家价值背道而驰，实则是对社会稳定的考量，体现了家价值的让位。换言之，法院对出现家暴的婚姻准予离婚，不是对家价值的背弃，而是追求更为实质的尊重与平等，这是现代文明下家价值的应有之义。

毫无疑问，家庭关系的稳定也非常重要，但如果是失去平等、尊重、身心健康的“稳定”，其实是最大的不稳定，因为这种稳定可能是表面性和短暂性的。换言之，家庭成员的个人权利与家庭的稳定性之间存在一种内在的、支撑性的关系，也即，真正的家庭稳定必须建立在每个成员的基本权利受到尊重和保护的前提之下，一旦损害了个体的基本权利，所追求的家庭稳定便失去了其真正的意义和价值。

从家价值的视域出发，在行为人是被害人的家庭成员之情形下，由于他们之间的特殊关系，理应要求行为人对被害人潜在的脆弱法益给予必要的关注。详言之，陌生的社会成员之间只拥有互不侵害的消极期待，即便是在社会团结义务的理论框架下，也不能期待其他社会成员给予家人一般的积极关照；而家庭成员之间则不仅拥有互不侵害的消极期待，还基于紧密生活关系与主观感情而合理地享有相互照护的积极期待，抱有对幸福家庭生活的向往。因此，针对一般人，犯罪的行为规范一般体现为禁令, 禁止行为人实施直接侵害被害人人身权利的行为；针对具有特殊身份的保证人，犯罪的行为规范则体现为积极要求，要求保证人实施避免法益侵害结果发生的行为。也即，身份越特殊，符合犯罪行为要件的门槛越低；反之，身份越一般，符合犯罪行为要件的门槛越高。而家庭成员无疑是最为紧密的关系。有学者指出，家庭中的保证人是所有社会生活中的保证人的原型，其他类型的保证人都是它的衍生物，即其他所有家庭之外的保证人类型，都是随着社会分工，由社会机构和个人分工协同来补强家庭中的保证人功能，如幼儿园、养老院等，以及保姆、警察、医生、同居者、登山队友等。因而，应当认为，家庭成员间具有特殊的保护义务，即家庭成员间互负比一般人更高的社会连带义务，而虐待罪的行为人则违反了家庭成员间特殊的保护义务。事实上，主张家庭成员间具有特殊的保护义务之解释并不罕见，如在孩子落水时，刑法会要求母亲或父亲救孩子，否则可能构成不作为的故意杀人罪，这正是基于孩子的父亲或母亲对孩子特殊的人身权利具有保护的义务。

值得探讨的是，家庭成员间特殊的保护义务的正当性根据是什么？不妨从公民同意的角度来寻求家庭成员之义务的正当性根据。在现代，成为家庭成员需要个体给予一定的情感，在主观上意识到自己放弃了个体特质而融入一个共同体中，并成为其成员，通俗来讲就是家的归属感。作为家庭成员而言，他们具有角色选择的自愿性，家庭成员在承担这一角色之前，便已了解这一身份所承载的意义，意识到在家庭这一特定环境中需要坚守的职责与义务，甚至意味着在面对家庭困境时需要承担一定的风险与牺牲。正是基于对这些角色的认知与同意，家庭成员自愿地进入并担当这一角色。这种基于自愿的同意，构成了家庭成员间特殊保护义务正当性的基础。法秩序要求他们基于角色而履行相对应的保护义务，不是对他们自由的限制，相反，是对他们自由选择的尊重。基于此，自决的行为人要承担自决的后果。

可见，虐待罪所保护的法益是家庭成员间特殊的人身权利。当行为人违反其对被害人所具有的特殊的保护义务时，则侵害了被害人作为其家庭成员而拥有的特殊的人身权利，进而构成虐待罪。显而易见，刑法在对家庭成员的人身权利提供保护时，实际上采取了与一般社会成员不同的特殊保护。立法者之所以对未达到故意伤害罪、侮辱罪等罪的犯罪行为作为虐待罪予以处罚，正是因为虐待行为对家庭成员间特殊的人身权利造成了侵害。

三、家价值视域下家庭暴力的定罪

上文所述第一组案例主要涉及的是定罪的问题，第二组案例则是量刑的问题，故下文拟对定罪和量刑的问题分别展开论述。就定罪问题而言，应当将家庭暴力区分为家庭物理暴力和家庭精神暴力。

（一）家庭物理暴力的定罪

在家庭内发生的物理暴力不意味着只能构成虐待罪，而完全可能构成故意伤害罪和故意杀人罪。在司法实践中，若行为人对被害人进行伤害后，对其加以冻饿等其他虐待方式，往往很容易将前者错误评价为虐待性质的殴打；与此相对，若行为人长期对被害人进行虐待行为，在最后阶段转化为故意伤害或杀人行为，却往往仅将其评价为虐待罪。在虐待罪和故意伤害罪、故意杀人罪的区分中，主观方面较难以判断，因为犯罪的故意往往根源于深层的动机，而动机本身是复杂且多变的。然而，根据主客观相统一原则，行为人的主观状态在一定程度上会通过客观行为体现，如殴打的部位、力度等，因此，对行为人主观方面的判断可以根据行为人的客观方面进行考察。以案例1为例，行为人在婚姻存续阶段多次无故拖拽、殴打被害人，甚至扒光衣服让其赤身裸体趴在窗户上，拿大灯照射其身体，这一阶段属于虐待罪的范畴。但在行为人将被害人带至河北实施非法拘禁后，行为人变本加厉，对其实施了集中暴力殴打。据行为人自述，行为人“用拳头打她，用脚踢她，从卧室门口，一直踢到床上，哪儿都打，哪儿都踢，直到她倒在床上为止，也不知踢了她多少脚”。不难看出，行为人的暴力在这一阶段已然升级，与前一阶段的虐待罪的暴力不能同日而语。行为人此时的故意是明知自己的行为会造成被害人轻伤以上的伤害结果，而积极地希望轻伤以上的结果发生，此时其故意已经从虐待故意转化为伤害故意。故本案中，行为人触犯了两个罪名，一个是长期的虐待行为所构成的虐待罪，一个是最后的故意伤害行为所构成的故意伤害（致死）罪。行为人对被害人实施的造成死亡结果的伤害行为，不能被前期的虐待行为所包容、评价，应当构成刑法意义上的独立行为。因此，尽管法院仅判处行为人构成虐待罪，在本文看来，行为人应当构成虐待罪和故意伤害罪，数罪并罚。

（二）家庭精神暴力的定罪

随着物理暴力的不法性逐渐被人们所熟知，部分行为人基于刑罚威慑和世俗眼光而不敢动用物理暴力，在这种情况下，家庭精神暴力呈现出愈演愈烈之趋势。尽管虐待罪中的虐待行为包含“精神上的摧残、折磨”已成为学界的共识，但是，在司法实践中，几乎没有一例以纯粹精神伤害作为虐待罪的定罪根据。家庭精神暴力既可能构成虐待罪，也可能构成故意伤害罪。虐待罪在司法实践中尚且如此，更遑论未明确精神伤害作为定罪根据的故意伤害罪。刑法面对家庭精神暴力的不作为既不能适应现代社会的发展需求，也与法益保护法的刑法定位存在根本性冲突。

1.家庭精神暴力可能构成虐待罪

在家价值的视域下，家庭成员间具有特殊的保护义务，故虐待罪的司法解释亦体现了精神暴力使被害人自残、自杀致重伤、死亡之特殊考量。详言之，根据客观归责理论，被害人自残、自杀导致重伤或死亡结果原本应当由被害人自我答责，但是虐待罪的加重情节却意味着行为人要对被害人自残、自杀的重伤、死亡结果承担责任，即缓和的结果归属。因而，在司法实践中，当精神暴力致被害人自杀时，司法机关往往承认行为人构成虐待罪，如包丽案；但这并非意味着没有导致死亡结果的纯粹精神伤害就不值得刑法保护。根据虐待罪的司法解释，应当认为，只要精神伤害达到轻微伤的标准，就应当构成虐待罪。事实上，行为人对被害人的家庭精神暴力所直接导致的精神伤害结果比虐待致被害人自杀具有更紧密的因果关系。前者符合客观归责，后者却是基于家庭成员间特殊的保护义务所延伸出的缓和的结果归属。或许有论者认为，司法机关对纯粹精神伤害不予定罪是基于刑法的最后手段原则或其谦抑性，然而这样的解释也不无疑问，最后手段原则的规制对象是作为立法者的国家，所要求的是立法者应当在诸种手段中选择最缓和、最有效的手段，并不是让裁判者尽可能放弃适用制定法。再者，单纯或片面基于谦抑精神主张慎重处罚，使刑法无法作为、不能作为或完全消极应对，本质上是与刑法作为社会制度的功能本性背道而驰的。

这也意味着，只有在家庭精神暴力使被害人自残、自杀致重伤、死亡的极端情况下，刑法才会追究行为人的刑事责任，那么，故意实施家庭精神暴力的行为人可以反复伤害他人，被害人虽然饱受精神摧残，但只要被害人基于抚养孩子、赡养父母的义务等原因，忍受着继续生活，那么行为人永远不会受到刑罚。只有当被害人因无法承受的痛苦而选择自残、自杀，施暴者才可能受到法律的制裁，这似乎透露出这样一种观点，即刑法在鼓励被害人自残、自杀，以使行为人受到刑罚的制裁，承受着精神暴力继续前行的被害人，却被刑法视而不见。法国学者认为刑法在家庭精神暴力中的缺失导致了一种额外的暴力，并称之为 “制度暴力”，即被害人不被法律和法院所承认。

2.家庭精神暴力可能构成故意伤害罪

家庭精神暴力构成虐待罪在学界已成为共识，只是在司法实践中遇到阻力；而家庭精神暴力构成故意伤害罪所面临的难题，则是受限于传统归责理论对精神伤害的轻视。

首先，有学者认为，在刑法领域，“损害”不应包括精神损害。这样的观点值得商榷。尽管我国刑法第234条表述的是伤害他人“身体”，然而，“身体”这个词，并不必然有将人的精神从保护对象中排除在外的立法意图。将“身体”简单等同于“肉体”缺乏说服力，因为“身体”这个词具有狭义和广义之分：狭义的“身体”指的是肉体，而广义则应包括精神领域。现代脑神经科学研究表明，当被害人遭受精神伤害时，他们的大脑产生的生理变化与遭受物理伤害时产生的生理变化是完全一致的，因而可以说，精神伤害也是一种身体伤害。日本通说便持精神症状包含说，其认为精神机能也属于身体机能的一部分，据此，“精神机能的障碍”也被包含在身体的生理机能障碍之中。精神健康是人身体健康的重要组成部分，每个人的肉体都是同精神一起成长、相互构成的。在此意义上说，二者的地位是相同的。精神健康法益是作为生物有机体的自然人基于意志自由进行正常精神活动所具有的独立、免受不正常干扰和非法干涉以及维持正常精神安宁的法益。刑法所保护的法益不应当局限于物质性的法益，亦应当包括非物质性的法益。人的精神健康当然应当包含在伤害罪的保护法益中。

退一步而言，即便认为刑法过去没有保护精神法益，也不能因为某种利益过去没有受到刑法的保护就否认其保护必要性。随着社会的发展与进步，精神上的健康和安宁越来越为人们所关注。对法益的保护范围总是随着社会的发展而不断变化的，即便是以严谨性与确定性自居的法律，也需要适应社会快速变革需求。也即，刑法所要保护的法益，在社会规范体系中并非一成不变，而应随着社会价值观的变迁作相对的调整。只有对保护法益的解释保持必要的开放性，真实地回应社会的动态变迁，通过解释实现刑法体系自我更新的目标也才能实现。在精神健康受到重视的大趋势下，精神健康法益应当受到刑法的肯定。事实上，一个国家法律文明的成熟度从其对精神健康法益的态度上便能见微知著。

其次，部分学者之所以否定精神伤害构成故意伤害罪，与其适用难题有关。然而，某法益是否属于刑法保护的范围，和刑法应当如何保护该法益属于两个先后不同的阶段。在对刑法进行解释的时候，应当坚持位阶性的思考顺序，即遵循从第一阶段进入第二阶段之步骤，而不是在第二阶段遇到困难后径直否定第一阶段，否则，将陷入以实然推导出应然的错误逻辑。若承认精神健康法益在刑法的保护范围内，那么由于适用的困难而排斥精神伤害构成伤害罪、不积极地寻求应对之道，是解释者对法律精神的根本背弃。诚然，精神伤害在故意伤害罪中的适用会遇到不少难题，然而我们仍不应放弃通过刑法来保护精神健康法益的理想，毕竟，我们已经认识到精神健康作为一个重要法益应受到刑法保护，那么我们应该做的就不是否定这种理想，而是通过刑法教义学的解释去实现这种理想。它们之间的距离，正是理论工作者展开工作的空间，也是理论发展和完善的过程。人类法律生活的历史与现实一再表明，如果没有法律理想，法律就不可能得以演化发展，而成为令人难以忍受的桎梏，阻碍社会文明的延续。

精神伤害并非如有的学者所述，是“模糊的、不可测量的”，“精神犯罪实际上完全是不可量化的”。在我国的司法实践中，对精神状态进行鉴定并不罕见。例如，当司法解释把“精神失常”视为某些犯罪“情节严重”之要件时，则需要对“精神失常”做司法鉴定；又如，当行为人涉嫌强奸间歇性精神病患者的时候，则需要对该妇女在性行为发生时是否处于其发病期间进行鉴定，以确认该妇女是否具有性同意能力；再如，当行为人患有精神疾病而可能不具有刑事责任能力时，同样需要对行为人进行精神鉴定；等等。既然司法实践可以对各种精神状态进行鉴定，则没有理由对故意伤害罪中的精神伤害无法鉴定。在1994年，就有学者提出精神伤害的鉴定标准，据其研究，精神伤害之重伤害包括由颅脑损伤引起的严重精神障碍、反应性精神病、由精神活性物质引起的严重精神障碍等；轻伤害则涵盖了颅脑损伤导致的轻度精神障碍、轻度的精神活性物质引起的障碍、反应性精神障碍等。该学者甚至进一步指出精神伤害之轻微伤害的鉴定标准，这对于精神伤害作为虐待罪的定罪也提供了可供执行的根据。

最后，或许有论者会指出，精神伤害还面临取证难的问题。然而，“取证难”恐怕是所有刑事案件共同面临的难题，尤其是一些无被害人的犯罪。例如赌博犯罪、组织卖淫犯罪、贿赂犯罪等等，这些犯罪一般场所隐秘，无第三人在场，大多数情况下很难获得音像资料或口供等证据，难道我们会仅凭“取证难”而提倡这些行为都不构成犯罪吗？答案显然是否定的。

3.家庭精神暴力构成虐待罪和故意伤害罪的具体适用

家庭精神暴力既可能构成虐待罪，也可能构成故意伤害罪。就其具体适用，第一，引起精神伤害的行为本身必须符合犯罪的基本构成要件。如果某种行为不符合犯罪的构成要件，即便该行为导致他人精神疾病，也不能对行为人予以归责，否则，便会违背罪刑法定原则。在故意伤害罪的判断中，仅当通过虐待或暴力等方式致使他人遭受精神伤害时，才可能被认定为故意伤害罪。而那些不具有类型性地引起精神伤害危险的行为，比如提出分手、借钱不还等，这是每个人应自己承受的普通生活风险，不会被视作伤害行为。

第二，精神伤害构成故意伤害罪时，应当达到轻伤以上的标准；构成虐待罪时，则至少应达到轻微伤之标准。这也是成立犯罪的应有之义，否则，几乎任何人在任何时候都可以通过宣称精神受到伤害而主张公权力介入。人在社会中生活，精神和身体都不同程度地受到各种各样的影响，可以说应对这些影响也是精神的正常机能的一环。精神不适如激动、难过、不安等，只是每个人日常都会经历的负面情绪，精神伤害的后果应当是造成被害人精神活动障碍，影响其正常的社会生活、学习和工作，如由于受精神打击而引起的反应性精神病以及诱发的精神分裂症与躁狂抑郁性精神病等。

第三，就因果关系的判断而言，应当根据被害人在受到行为人精神暴力的侵害后，其精神活动的表现特征、既往病史、家族神经精神疾患遗传史和案前人格特征等各种背景材料，结合现代精神医学的理论和方法，综合分析研究。在家庭精神暴力中，若有证据表明施暴者长期通过侮辱性语言诋毁讽刺、挖苦被害人，且被害人随之出现抑郁等精神疾病，便较容易肯定施暴者的行为和被害人精神受创之间的因果关系。在包丽案中，法院指出：“陈某某在与牟林翰确立恋爱关系之前，性格开朗、外向；但在与牟林翰确立恋爱关系之后，由于不断遭受牟林翰的指责、辱骂，其时常精神不振、情绪低落，并出现了割腕自残、服用过量药物而被洗胃治疗等极端情况，在确立恋爱关系仅一年多的时点上便选择了服药自杀，可见正是牟林翰长期的精神打压行为使得陈某某感觉不断丧失自我与尊严，逐渐丧失了对美好生活的期待……”可见，法院通过对比被害人案前人格特征和案后的精神活动的表现特征，肯定了行为人的行为和被害人的精神伤害结果之间的因果关系，继而才能肯定被害人自杀的（缓和的）结果归属。

第四，行为人对精神伤害结果必须具有故意。有学者指出：“这种被判定为伤害的行为，在脆弱的人看来，确实在精神层面是极具伤害性的（比如其配偶的持续沉默），而对心理上更加成熟的人来说，这不会引发任何情况，比如消遣，或者蔑视和尖刻的反击。但却是同样的行为、意图和‘物质性’因素。”此种观点不具有说服力，根据责任主义的原则，只有在行为人至少具有预见可能性的情况下，才能对其予以归责，即行为人只能对其能够主观归责的结果承担责任。因而，如果行为人未能预见到精神伤害的可能性，那么按照责任主义原则，不应对不能预见精神伤害结果的行为人追究刑事责任。只有被害人遭受的精神伤害是一般人能够理解的，那么行为人的预见可能性才能够获得承认。如果精神伤害是特别异常的结果，那么通常不认为行为人能预见到这一结果。在家庭暴力的案件中，若行为人长时间、高频次地对被害人进行指责、谩骂、侮辱，这些行为很容易被一般人理解为可能会对被害人造成精神伤害，尤其是在家庭关系中，被害人对行为人有某种依赖关系。更为重要的是，若被害人已经出现自残、自杀行为或出现精神状况异常后，行为人仍然持续对其进行精神打压，那么行为人的预见可能性便可以得到肯定。相反，若被害人此前并未出现任何自残、自杀行为，也没有精神状态异常之状况，行为人和被害人在一次吵架后，被害人精神疾病达到轻微伤以上之标准，那么哪怕行为人和被害人吵架的时候带有些许谩骂的言语，也不宜认为行为人对此具有预见可能性。而不管是虐待罪的基本犯或是故意伤害罪，其主观方面均是故意，即行为人明知其行为对被害人所构成的精神伤害，并且希望或放任这种结果发生的时候，才可能构成该罪，故对其主观方面的要求比“具有预见可能性”更高。因此，根据举轻以明重，在这两个罪名的定罪中，不可能出现“一不小心”致人精神伤害之情形。

四、家价值视域下家庭暴力的量刑

定罪和量刑具有同等的重要性，定罪是量刑的基础和前提，其为量刑确定具体的法定刑，定罪错误必然导致量刑错误。然而，法定刑最低刑至最高刑之间的幅度较大，在家暴案件中应当如何实现罪刑均衡？并非不言自明。

在家价值视域下，虐待罪的立法旨趣是为家庭成员提供特殊的保护，因此，就虐待致人死亡而言，其责任刑应当比过失致人死亡更重。虐待致人死亡的量刑，既应当受到我国刑法第260条的制约，也要与过失致人死亡相协调，据此，虐待致人死亡应当在过失致人死亡的责任刑至7年这个幅度内判处刑罚。例如，行为人过失推搡非家庭成员甲，致甲倒地身亡，假设在此种情形下，行为人的责任刑应当是5年有期徒刑的话，那么当犯罪对象是其家庭成员时，若情节相同（即行为人实施大致相同的的行为，如以虐待的故意推搡家庭成员甲，致其倒地身亡），那么行为人的责任刑范围应当为5年以上7年以下有期徒刑。唯有如此，方能实现罪刑均衡。以案例3和案例4为例，若案例3所判处的刑期准确，且假设两个案例行为人预防刑大致相同，案例4则应当判处6年以上7年以下有期徒刑。

或许有异议者会指出，如此一来，在虐待罪中，2年至3年的法定刑便形同虚置，因为过失致人死亡罪最低判处3年有期徒刑。这样的观点不具有说服力，根据过失致人死亡罪的规定，情节较轻的案件，可以处3年以下有期徒刑。此外，虐待罪的结果加重犯除致人死亡这一情形外，还包含致人重伤之情形。对于过失致人重伤，则应当处以3年以下有期徒刑或拘役。也就是说，完全有可能出现过失致人死亡的较轻情节或过失致人重伤而应当判处2年以下，此时适用虐待罪判处2年至3年有期徒刑，不会违反罪刑均衡原则。

如果相同的情节，行为人对一般人实施犯罪，构成过失致人死亡罪而责任刑应当为7年时，若犯罪对象是其家庭成员时，又应当如何量刑？早有学者指出，过失致人死亡罪的法定最高刑偏高，参考域外刑法中过失致人死亡罪的最高法定刑，大多数国家此罪的最高刑都低于中国。作为一种普通过失犯罪，过失致人死亡罪的刑罚理应低于危害公共安全的过失犯罪和业务过失犯罪的刑罚。然而，在我国的刑法体系中，过失致人死亡罪的最高刑与危害公共安全的过失犯罪和业务过失犯罪的最高刑相同，均为7年有期徒刑。这种法定刑的配置导致对不同过失犯罪的处罚不成比例，不利于刑罚的合理和科学配置。故只有对特别恶劣的过失致人死亡罪，方能判处7年有期徒刑，否则，将难以实现过失致人死亡罪和其他罪名的罪刑均衡。实际上，在司法实践中，司法机关对过失致人死亡罪判处最高法定刑亦十分谨慎。如果行为人对一般人实施犯罪，构成过失致人死亡罪而责任刑为7年有期徒刑时，那么若情节相同，犯罪对象是其家庭成员时，其虐待罪的责任刑也应当为7年有期徒刑。

在虐待罪以外的家庭成员间的人身伤害犯罪中，是否也应该体现家庭成员和非家庭成员之间量刑的区别？答案是肯定的。对于涉及同样罪名的个别行为评价，亦会因个别行为本身所具有的不法内涵在程度上的轻重而在刑罚裁量上作出不同的量刑。在刑法没有将特定对象规定为构成要件要素的情况下，如果行为对象的具体差别能够反映罪行的轻重程度，就成为影响责任刑的情节。当故意伤害罪、故意杀人罪、非法拘禁罪等罪侵害的对象是其家庭成员时，其违反了家庭成员间特殊的保护义务，侵害了家庭成员间特殊的人身权利，应当认为其有责的不法程度较侵害非家庭成员更重，提升了其不法内涵，故应当加重其责任刑。这样的解释并不罕见。例如，在盗窃数额较大财物且数额相同的情况下，入户盗窃的责任刑应当重于单纯盗窃的责任刑，因为入户行为侵害了被害人的住宅安宁。尽管盗窃罪的保护法益是财产法益，而非被害人的住宅安宁，但是行为人入户盗窃时，其具有额外的法益侵害性，故应当加重其责任刑。基于同样的理由，尽管虐待罪以外的人身伤害犯罪所保护的法益不包括家庭成员间特殊的人身权利，但是当行为人侵害了家庭成员间特殊的人身权利时，由于其行为具有额外的法益侵害性而存在升高的、独特的不法内涵，应当加重其责任刑。详言之，家暴行为在侵害他人人身权利这个所有人身伤害犯罪共有的危害性之外，多出了违反家庭成员间特殊的保护义务的危害性，提升了行为的不法程度，因此，二者之间的不法程度存在差异。质言之，家庭成员的人身权利是一个独立的量刑要素，应当在家暴犯罪的量刑中予以体现。据此，如果案例2中的被害人是行为人的家庭成员，则应当加重行为人的责任刑；若案例2所判处的刑期准确，当犯罪对象是其家庭成员时，行为人应当判处12年有期徒刑以上死刑以下。

五、结语：刑法在构建家价值中的使命

法律是对生活意义的抉择与设定，它所保护者无他，不过是生活中人们普遍看重的意义而已。家一直是中国人所看重的生活意义。黑格尔曾指出，家庭，作为一个伦理的集合体，其核心是爱。在当今社会中，真正的爱必须基于彼此平等、互相尊重的关系之上，一旦偏离了这一核心理念，所谓的“爱”则可能转化为侵犯、恐慌、控制乃至悲剧。转型中的中国仍然受到传统家庭观念的影响，通过刑法引领新型家庭秩序的重构，以构建现代文明下的家价值，具有重要的现实意义。

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