卓建专业 | 非法吸收公众存款类案件不起诉的情形

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作者：陈国庆

编辑：卓小豸

能将一个案件阻止在审查起诉阶段，实现不起诉，虽然不是无罪判决，但在现实语境下，其意义远大于无罪判决。不起诉既让当事人早日获得自由，免受羁押和审判之苦，也相当于为当事人争取到一个无罪的处理结果。

我国刑诉法将普通案件的不起诉分为三类，法定不起诉、存疑不起诉（证据不足不起诉）、酌定不起诉（相对不起诉），实践中适用最多的是后两种。

存疑不起诉的适用条件是，案件经过两次退查后，检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的；酌定不起诉，是指情节轻微，依刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，检察院可以作出不起诉决定。相对不起诉在实践中出现最多，检察官有自由裁量权。

最高检《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》规定了酌定不起诉的八种例外情形：国家安全犯罪；一人犯数罪；有脱逃行为或累犯；系共同犯罪中的主犯，从犯已经被提起公诉或判刑的；共同犯罪中的同案犯，一并起诉、审理更为适宜的；犯罪后攻守同盟、毁灭证据，逃避或对抗侦查的；犯罪行为造成国家、集体重大损失或严重政治影响的；需要检察院提起附带民事诉讼。在该试行文件中还以其他情形做了兜底规定。也就是说，除开这八种例外情形，一般案件都可以酌定不起诉。

集资类案件审查起诉阶段的辩护与其他案件有相同之处，但也有不同之处。特别是对一些参与集资活动的公司的中层、高层人员的作用地位、主观明知等方面的认定，集资款的清退等都有其特殊之处，而这些都是影响起诉与否的关键因素。

最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》《最高检明确规范办理涉民企案件执法司法标准》规定，对于借款人将借款主要用于正常生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不起诉或不作为犯罪处理。换言之，作出不起诉的前提有二，资金用于生产经营，能够及时清退。

除了上述规定，非法吸收公众存款类案件还存在哪些不起诉的情形呢？

通过梳理50份非吸犯罪案件的不起诉决定书，按照犯罪主体不同进行分类，归纳出检察机关对集资类案件做出不起诉决定的情形如下。

第一类，犯罪主体是单位的

决定不起诉的原因一般是不符合单位犯罪构成要件，对单位不起诉。

单位犯罪是指以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的犯罪。但是个人为了从事违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位的，或者单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论。

根据法律规定，如果没有证据证明行为人是为了实施犯罪而设立公司或者公司成立后以实施犯罪为主要活动的，则应当认定犯罪主体为单位。反之，则不能认定犯罪主体为单位，进而追究单位的刑事责任。

第二类，犯罪主体是高管、股东

这一类人员一般在单位犯罪中是直接主管人员，在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用，一般是公司的董事长、总经理、法定代表人、获取分红的股东等。这类人员，一般很难被不起诉。

实践中对这类人员决定不起诉的情形有：

（1）案件不符合非吸司法解释关于“社会性”的构成要件，即没有向不特定对象筹集资金。类似案例有向村民及少数亲朋好友吸存的，检察机关认为不符合向不特定人员吸存，作出不起诉决定。

（2）符合非吸的“四性”（非法性、公开性、利诱性、社会性），但在吸存金额、人数、投资者损失方面没有达到追诉的标准，所以律师办案时要严格审查金额、人数、投资者损失相关的证据；

（3）虽然是公司高管、法定代表人，但是没有证据证明高管、法定代表人参与公司决策、管理、策划宣传活动等行为，这种情形在“挂名股东”“挂名法定代表人”中经常出现；

（4）如是股东身份，需要证据证明股东参与管理公司，获取分红，否则也不符合起诉条件。

第三类，一般工作人员涉案的

这类人员的不起诉情形，主要看是否有证据证明有共同犯罪的主观故意：

（1）即使一般工作人员客观上实施了为吸收资金提供帮助的行为，也要从他的专业背景、从业经历、是否额外获利等方面来判断主观上是否具有共同犯罪的主观故意。如该一般员工主观上无共同犯罪的故意，检察机关一般会对其作出不起诉决定；

（2）尽管行为人为单位吸存提供了帮助，但其属于履行单位指派的职责。公司经营模式是由单位决定、批准、组织实施，其并不参与单位经营模式的讨论，检察机关一般会对其作出不起诉处理；

（3）行为人负责的工作，是经过其上级的审核后，再由其批准执行，这不是个人行为，不是其个人吸收公众存款，实践中也有对这类人不起诉的案例。

（4）经审核公司运营模式，明确运营模式由他人设计、策划，他人负责执行，行为人都不参与其中，只是经手流程中的一个环节，一般也不能认为有犯罪主观故意。比如所有的业务数据都汇总到财务，财务按照公司规定进行业务数据统计，作为业务员提成的依据，那么财务部的负责人就不具有犯罪的主观故意，不应被起诉。

关于不起诉情形的最后一点，就是如果行为人有从犯、自首、认罪认罚、退赃、获得投资人谅解等情节，检察机关一般会因为情节轻微作出酌定不起诉决定，这种情形在不起诉案件中占比很大比例，达到80%以上。

同时，值得注意的是《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪进行修改时，明确增加了无论个人还是单位犯该罪，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。即在非吸案件中，行为人积极退赃退赔的即使最终未能实现不起诉，但在量刑上获得从宽处罚，在今后也将变得更为普遍。

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