商业秘密案件中技术鉴定的具体内容辨析
近年来，随着知识产权保护力度的加强，商业秘密越来越受到重视，其中涉及的技术信息的鉴定也受到大家的重视。但是，鉴于技术信息的鉴定缺乏统一的标准，包括委托鉴定内容，鉴定流程、鉴定方法，以及最终的鉴定意见，都需要明确。这也是知识产权鉴定行业需要进一步探讨的议题。本文从现有的法律法规进行梳理，结合行业发展现状，提出的一些建议，供大家参考。
一、相关的法律法规
2020年11月9日，最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号），以下简称《若干规定》司法解释
第十九条 人民法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定：
（一）被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同；
（二）被诉侵权作品与主张权利的作品的异同；
（三）当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同；
（四）被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同，其不同是否因非遗传变异所致；
（五）被诉侵权集成电路布图设计与请求保护的集成电路布图设计的异同；
（六）合同涉及的技术是否存在缺陷；
（七）电子数据的真实性、完整性；
（八）其他需要委托鉴定的专门性问题。
2020年12月29日，《江苏省高级人民法院侵害商业秘密民事纠纷案件审理指南(修订版)》，以下简称《审理指南（修改版）》
第五部分 司法鉴定
对于商业秘密案件审理中涉及的技术事实查明，可以通过技术咨询、技术调查官辅助审理、召开专家会议、技术鉴定、当事人聘请专家辅助人等多种方式辅助解决。能够通过其他方式有效查明技术事实的，尽量避免采取技术鉴定方式。法院在审理案件过程中认为待证技术事实需要通过鉴定书证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本部分内容系针对采取技术鉴定方式查明技术事实的指南。
5.1司法鉴定的内容
侵犯商业秘密民事纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下内容：
（1）原告主张的商业秘密是否已为公众所知悉；
（2）被诉侵权的信息与商业秘密的异同；
（3）原告对被告提供的供侵权对比的生产技术等持有异议，认为按照该技术无法生产出涉案产品或无法达到被告所称技术效果的，可以就该问题进行司法鉴定；
（4）其他需要司法鉴定的内容。
……
5.4明确委托鉴定的具体事项
鉴定事项的确定要准确、具体、可操作。法院应当听取各方当事人意见，并结合当事人提出的证据确定鉴定范围。鉴定过程中，一方当事人申请变更鉴定范围，对方当事人无异议的，可以准许。
5.4.1准确性
鉴定事项的归纳要准确，属于鉴定人有权鉴定的技术问题范畴，而不能将法律问题交由鉴定人判定。正确的表述应当是：“该技术信息是否不为公众所知悉”“原、被告的技术是否相同或实质性相同”。不当或错误的表述是：“该技术信息是否具有秘密性”“该技术信息是否属于技术秘密”“被告是否剽窃了原告的技术秘密”等。
5.4.2具体性
鉴定事项要具体明确。法院应当根据原告明确的保护范围委托鉴定人鉴定和比对。一般应当尽量避免对原告提交的所有技术信息不作区分，笼统地要求鉴定人对全套技术方案的不为公众所知悉进行鉴定。
5.4.3可操作性
鉴定事项要具有可操作性，避免将一些无法通过技术手段鉴定的问题交由鉴定人判定，影响审判效率。在确定鉴定事项前，可以要求双方当事人对鉴定事项的可操作性进行说明，合议庭或承办法官也可以先向相关技术机构咨询，保证鉴定事项的可操作性，提高效率。
2022年8月14日，浙江省杭州市滨江区检察院发布了《侵犯商业秘密刑事案件审查指引》，以下简称《审查指引》
（五）司法鉴定的认定
在司法实践中，多数商业秘密问题涉及专业性技术知识，由于这些问题具有较强的专业性，检察机关需要借助鉴定机构出具的鉴定意见书对专业技术问题的技术事实进行准确判断和认定，但由于商业秘密鉴定缺乏统一的操作规范，没有相关国家标准以及行业标准，导致目前的准确的认定鉴定存在诸多问题。
《审查指引》从明确鉴定的具体类型出发，即“非公知性鉴定”和“同一性鉴定”，明确了上述两个鉴定在案件中的步骤，即第一步为“非公知性鉴定”，解决的是权利人所主张的密点是否成立；第二步“同一性鉴定”，解决的是侵权方和权利方所使用的技术信息是否相同或实质性相同。
要求检察机关围绕：审查鉴定主体的合法性、审查鉴定材料的客观性、审查鉴定方法的科学性、审查鉴定的事项是否明确具体、审查鉴定是否超范围、审查鉴定结论含义和依据是否明确等6个方面对鉴定意见应予以全面细致审查，以决定是否采信。
二、比较分析
（一）司法解释
针对技术信息的鉴定，最高人民法院若干规定》司法解释：“当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同”。
从知识产权鉴定人的角度，该司法解释本身没有毛病。一是鉴定本身就是比对认定：（1）当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同；（2）被诉侵权的信息与商业秘密的异同。二是突出鉴定解决的是“事实认定”，也就是，鉴定只能解决技术争议问题，不能延及法律问题。三是语言表述有点拗口，感觉有点像“绕口令”，特别是第一句：“当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同”，与行业通俗的“是否不为公众所知悉”，或者“非公知性”鉴定之间，存在有差异。《若干规定》司法解释对“当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同”，只是单纯的针对技术信息鉴定。而“是否不为公众所知悉”的鉴定，实际上在鉴定过程中，已经超越了单纯的技术信息鉴定的边界，对与边界融合在一起的部分法律问题进行了分析。这是由知识产权鉴定行业的特点所决定的。知识产权鉴定，往往是事实认定与法律适用融合在一起的，二者之间没有明确的边界。而上述司法解释采用的是“一刀切”，将事实认定与法律适用活生生的“切开”。这样的结果，又将部分“事实认定”的内容，“切”到法律适用那边去了。也就是说，鉴定并没有完全解决委托人希望解决的问题，而是将部分委托内容，遗留给了委托人。这样，按照上述司法解释进行鉴定，其鉴定意见对委托人的要求就比较高。也就是，需要法官、检察官、公安干警、律师及其他诉讼参与人，对鉴定遗留的技术问题，要进行评价。从目前的现状来看，如果鉴定机构按照该司法解释出具“当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同”的鉴定意见书，这就需要更高专业水平的法官、检察官、公安干警、律师及其他诉讼参与人。这可能还需要一个比较长的发展过程。相关内容，请参阅作者文章《如何明确知识产权鉴定委托事项的具体内容》。
（二）《审理指南（修订版）》
江苏省高院《审理指南（修订版） 》中规定了司法鉴定的内容，侵犯商业秘密民事纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下内容：
（1）原告主张的商业秘密是否已为公众所知悉；
（2）被诉侵权的信息与商业秘密的异同；
（3）原告对被告提供的供侵权对比的生产技术等持有异议，认为按照该技术无法生产出涉案产品或无法达到被告所称技术效果的，可以就该问题进行司法鉴定；
（4）其他需要司法鉴定的内容。
其中，对商业秘密的鉴定，主要明确为：（1）原告主张的商业秘密是否已为公众所知悉；（2）被诉侵权的信息与商业秘密的异同。对此，在知识产权行业内容，也有不同的意见。目前，知识产权鉴定行业，已经基本达成共识：商业秘密案件的鉴定，只是只对技术信息的鉴定，对经营信息不能委托鉴定。主要原因是经营信息是否不为公众所知悉，对事实认定的内容不多，更对的是法律适用。建议：南京高院的《审理指南（修订版）》中，应该明确：（1）原告主张的技术信息是否已为公众所知悉；（2）被诉侵权的技术信息与商业秘密的异同。这样与“（3）原告对被告提供的供侵权对比的生产技术等持有异议，认为按照该技术无法生产出涉案产品或无法达到被告所称技术效果的，可以就该问题进行司法鉴定”，保存一致。
（三）《审查指引》
杭州市滨江区检察院《审查指引》明确鉴定的具体类型，即“非公知性鉴定”和“同一性鉴定”，两个鉴定在案件中的步骤，即第一步为“非公知性鉴定”，解决的是权利人所主张的密点是否成立；第二步“同一性鉴定”，解决的是侵权方和权利方所使用的技术信息是否相同或实质性相同。
杭州市滨江区检察院在《审查指引》中对技术信息的鉴定，委托内容比较规范，与目前知识产权鉴定行业的表述一致。
三、结语
我无意对各个司法机关所发布的司法解释，或者指南、指引进行评价，但是从知识产权鉴定行业发展的角度来看：
商业秘密案件中技术信息的鉴定，应该明确为：“非公知性鉴定”和“同一性鉴定”，即，第一步为“非公知性鉴定”，解决的是权利人所主张的秘点是否成立；第二步“同一性鉴定”，解决的是侵权方和权利方所使用的技术信息是否相同或实质性相同。
此外，目前对技术秘密的简称，过去称为“密点”，现在知识产权鉴定行业通常称为“秘点”。这无关对与错，只是行业内通常的称谓，建议：大家能够逐步统一称为“秘点”。
作者简介：
曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人。