法窗 | 疑案释法——担保合同中“独立担保条款”效力性探讨

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法窗2019/07

随着市场交易形式和过程的日益复杂化，受市场自身的不完美性和市场信用的普及程度等因素的影响，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易风险的一个重要表现。由此，旨在化解市场经济风险和促进市场经济发展的担保法律制度获得迅猛发展。

“独立担保”作为担保法律制度中的一种形式在我国司法实践中早已存在，但是缺乏理论的指导和法律的规范。在国际惯例中，独立担保包括独立保证（又称独立保函或见索即付保函）和备用信用证两种形式。2016年最高人民法院出台《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》对“独立保函”作出了明确的规定，本文不再赘述。本文主要是在结合笔者亲身代理过的最高院六巡再审合同纠纷案的基础上，谈一谈对“独立担保条款”效力性的认识。

一、案情简述

【案号】2017最高法民申2584号

【裁判要旨】担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

【案情】2005年1月20日，某公司（甲方）与某石油公司陕西分公司（乙方）签订《加油站租赁协议》，约定乙方租赁甲方建设的加油站，租期18年。2011年，某公司及其法定代表人（丙方）向乙方出具《担保承诺》，愿意以合法资产及公司全部资产作为甲方不履行或不完全履行乙方与甲方签订涉案加油站租赁合同给乙方造成损失的担保。同时承诺《担保承诺》独立于《加油站租赁协议》，不受该合同的影响。2012年，甲公司向乙公司出具“关于加油站租赁协议条款的说明”，说明中甲方认可租赁的加油站的土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证均无法办理。由于政府拆迁，按协议约定，在租赁期限的前10年内，甲公司应返还乙公司未实际使用加油站期间的租赁费用。

甲、乙双方关于涉案加油站退还租金金额意见不统一，乙方将甲方及担保方丙方起诉至人民法院。

【裁判】对于甲、乙双方签订的《加油站租赁协议》因未取得土地使用权证、建设用地规划许可证，双方租赁行为违反了国家法律、行政法规的强制性规定，故该协议无效。对于该确认无效的判决一审、二审及六巡再审均予以认可。

本案的争议焦点在于：担保方出具的《担保承诺》是否有效，担保方丙方是否应该承担连带保证责任及如何承担？

1. 一审认为《担保承诺》有效，丙方应承担连带保证责任。

2. 二审认为《担保承诺》无效。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案中，丙方虽向乙方出具《担保承诺》，愿意以公司及其个人全部资产给甲方提供担保，并称该《担保承诺》独立于《加油站租赁协议》，不受该合同影响，但租赁协议与担保承诺为主、从合同关系，主合同无效，担保合同亦无效。《担保承诺》违背了担保法律制度中关于主合同与担保合同系主从关系的立法原则，且《担保承诺》未明确约定丙方对债务人因主合同无效产生的债务承担担保责任，故这种承诺是无效的。

3. 最高院六巡亦认为《担保承诺》无效，支持二审裁判观点。

二、律师评析

本案是一起合同纠纷案件，在司法实践中，对“独立担保条款”的效力性、对担保方是否需要承担连带保证责任及如何承担产生两种不同观点。

第一种观点：担保方应当依据担保合同承担担保责任。理由如下：

《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同无效另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案中，丙方向乙方出具的《担保承诺》中约定：该担保的效力独立于《协议》，不受该合同效力的影响。正是基于这一约定，一审法院判决丙方应承担连带保证责任。

第二种观点：担保方不再依据担保承诺承担担保责任。理由如下：

1. 《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第八条民事责任承担的规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。本案中，《加油站租赁协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，被认定无效，因而作为其从合同的丙方与乙方之间的担保合同亦应被认定为无效。

2. 独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，是一种担保责任非常严厉的担保，使用该制度可能产生欺诈和滥用权力的弊端。尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，司法实践对国内商事交易中的独立担保保持否定态度。（见最高法（2013）民申字第235号、最高法（2007）民二终字第117号）

3. 《陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见》第27条“独立担保只能在国际商事交易中使用。当事人在国内交易中约定独立保证或独立担保物权的，应当否定其担保的独立性，并将其转换为具有从属性的连带保证或担保物权”。

三、律师观点

笔者同意第二种观点。司法界对于“独立担保条款”之所以会产生上述两种截然相反的观点，与对《担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。

笔者结合我国担保制度的立法意义及最高院的裁判要旨，认为“担保合同另有约定的，按照约定”并不是否认主合同与担保合同之间从属关系的约定，而是应理解为担保合同双方当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，担保人因主合同无效而产生的担保责任的约定（本案中二审法院的裁判观点即体现了此观点）。即在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。从这个意义上讲，简单理解担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。

•THE END• 

责编： 子慕

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