法窗 | 未完工程“擅自使用”的认定与分析
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定，未经竣工验收发包人擅自使用后以工程存在质量问题主张权利的，人民法院不予支持，但涉及建筑物主体结构和地基工程的除外（以下简称“第十四条”、“擅自使用”规则）。上述规定通过对发包人民事法律责任的加重，抑制不经竣工验收使用可能造成的质量安全事件，对于维护公共安全具有重要意义。但因该条款较为概括，尤其是未明确未完工程是否适用该规则，造成实践中的对该问题的认识不一，故有必要专门探讨。
01
“擅自使用”的界定
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1. 何谓“擅自使用”
（1） “擅自”的界定
《民法典》第七百九十九条规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建筑法》第六十一条第二款、《建设工程质量管理条例》第十六条、《建工司法解释一》第十四条也做了几乎相同的规定。从上述规定看，“擅自使用”的标准在于“未经竣工验收”，未经竣工验收包括没有验收或者虽经验收但未通过验收两种情形。
（2）“使用”的界定
使用是按照建筑物的功能或者合同约定的目的来使用，临时性的占用、不以发挥建筑物功能的利用并非使用。例如，商场仅被用于囤放货物、召开临时会议就不构成擅自使用等。
2. “擅自使用”的主体
法条使用的是“发包人”，就意味着构成擅自使用的主体至少应当包含建设方、（总）承包方等。具体而言，建设方未经竣工验收即使用，构成擅自使用无疑，总包方与分包方也应适用“擅自使用”规则。
3. 擅自使用的法律后果
（1）免除承包人的质量缺陷责任但不免除保修责任
十四条规定发包人擅自使用的，无权就使用部分的质量问题向承包人主张权利，对此司法实践中一般认为虽然无法再主张质量问题，但仍可要求承包人承担保修责任。
（2）工程视为已经移交，移交之日为竣工之日
擅自使用的另一个法律后果就是使用之日视为工程的移交和竣工验收合格之日，此时就可以计算工程的质保期、保修期，以及涉及工程款支付以及可能产生的利息、违约金计算起点。
02
未完工程“擅自使用”的司法实践
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如果对十四条作严格的文义解释，竣工的意思就是完工，对于未完工的工程显然不适用“擅自使用”规则，因为工程尚未完工，当然不存在未经竣工验收使用，由此似乎可以认为未完工程不应当适用该条规定。但是根据笔者检索到的案例情况来看，司法实践对于未完工程是否适用“擅自使用”规则主要有以下三类：
1. 未完工程不适用“擅自使用”规则
【案例】甘肃古典建设公司、广州市水电建设公司施工合同纠纷再审案
「案号」（2018）最高法民申2584号
裁判观点：承包人移交的并非已完工程，不适用“擅自使用”规则。
最高院认为：古典公司主张长洲公司擅自使用，长洲公司不得再对工程质量问题主张权利。但实际上古典公司、金源公司向长洲公司移交的并非施工完成的工程，案涉工程在移交时尚未完成，不具备竣工验收的前提，不属于上述《建工司法解释》第十三条（系指原建工司法解释，现为新解释第十四条）规定的情形。……古典公司的申请再审理由不能成立。
小结：该案即从法条的字面含义出发，认为该案明确未完工程的不适用“擅自使用”规则，承包人的质量责任不因为发包人的继续施工免除。
2. 承包人擅自撤场且不履行整改、完工验收义务，发包人为避免损失扩大继续施工，不属于擅自使用
【案例1】洛煜胜驾考服务有限公司、刘应强施工合同纠纷再审案
「案号」（2017）最高法民再329号
裁判观点：承包人承认存在质量问题，发包人要求返修承包人未履行，发包人交由他人维修不构成擅自使用。
最高院认为：2012年3月20日，赵进中与刘应强、王亮、张长忠就工程质量问题进行协商，从当时会议记录看，赵进中对工程质量存在问题的意见并未提出异议并签字确认，但赵进中并未按照会议记录进行返修。刘应强、王亮、张长忠为避免损失扩大，委托他人返修，该返修费用应由赵进中承担。
【案例2】山东美达建工集团公司与阿拉山口正裕公司施工合同纠纷案
「案号」(2016)新27民终450号
裁判观点：承包人提前撤场未办理任何交接手续，发包人继续施工并使用该工程，不属于“擅自使用”。
新疆高院认为：关于工程修复费用山东美达公司应否承担的问题。2013年8月以后，山东美达公司撤离施工现场，再未对涉案工程进行施工或办理相关交工手续，直至2015年5月15日长达近两年时间，属严重违约。正裕公司为减少损失开始使用该工程，不属于擅自使用。山东美达公司以阿拉山口正裕公司擅自使用涉案工程主张不应对工程质量鉴定的理由，本院不予采纳。经鉴定，产生修复费用129720元，系因山东美达公司施工质量不合格造成，应由其承担责任。
【案例3】中山盛兴股份有限公司与无锡融创绿城公司施工合同纠纷案
「案号」（2015）锡民终字第00443号
裁判观点：承包人擅自撤场，发包人为完成下一道工序继续施工不构成“擅自使用”。
无锡中院认为：合同的施工内容中包含了纠偏、补埋工作，因此盛兴公司的合同义务不仅是完成埋件工作，而且要对预埋件偏位、漏埋纠偏、补埋。融创公司在后续幕墙工程施工前，向盛兴公司发函告知工程中存在埋件偏位及埋件缺失的情况，要求予以确认解决，但盛兴公司未予回复，也未履行纠偏、补埋义务。融创公司为考虑整体工程的进度，避免损失扩大，委托第三方纠偏、补埋，符合法律规定，所产生的费用应由盛兴公司负担。
小结：通过以上几个案例可以看出，如果是因为承包人违约撤场拒不继续施工或承包人撤场后拒不履行维修，发包人在履行必要的催告义务后，为避免损失扩大继续施工不构成擅自使用。
3. 未完工程适用“擅自使用”规则
【案例1】青岛三利集团有限公司、北京弘高建筑装饰公司建设工程合同纠纷案
「案号」（2018）最高法民终729号
裁判观点：承包人未完工，但发包人施工后使用被认定为“擅自使用”。
最高院认为：二审中，三利公司提出其不应按照工程造价全额支付工程款，因弘高公司在施工中擅自撤场，且涉案工程存在诸多质量问题，并提交另案中青岛市建筑设计研究院作出的的《鉴定意见书》予以证明，还称其占有使用涉案房屋不属于擅自使用。本院认为，弘高公司提交北京市方正公证处出具的《公证书》，记载三利公司在企业网站登载其顺利实现试营业的内容，三利公司称其实际占有使用是为防止损失扩大临时使用，不属于擅自使用，缺乏事实和法律依据。
【案例2】上海东江建筑装饰工程公司与郑灯足施工合同纠纷案
「案号」（2016）陕民终92号
裁判观点：交由总包继续完成下一道工序的，视为对质量认可，不得再主张质量问题。
陕西省高院认为：《建工司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案郑灯足所完成的工程虽未经过竣工验收，但在停工之后，总包方兖矿东华建设公司已将该工程交由第三人施工，应视为对该部分已完成工程质量的认可。
小结：以上案例的论述略显粗疏，即未考量双方的过错情况，简单适用“擅自使用”规则，显然不符合该规则基本含义。
03
未完工程的继续施工能否适用“擅自使用”规则
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一、“擅自使用”规则没有区分未验收是由谁造成，造成责任认定不公
前文已经提到，擅自的标准在于“未经竣工验收”，对于“未经竣工验收”，最高院民一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》仅明确未经验收和虽验收但未通过两种情形，而没有区分未验收的原因是发包人未组织验收还是承包人未配合验收，故似乎可以推定无论是谁的原因造成未验收，发包人使用均构成“擅自使用”。
但竣工验收的办理离不开承包人的配合，也正是基于此，在实践中，一些承包人为了实现要求发包人提前支付工程款、支付依据不充分的高额补偿或赔偿等目的，拒绝配合发包人办理竣工验收，致使发包人无法继续施工或及时将工程投入使用的情形并不少见，如果不考虑发包人的继续施工和使用作为一种避免损失扩大的手段，显然无从彰显法律的公平价值追求和案件处理的现实效果。
二、未完工程的继续施工应当适用“擅自使用”规则
笔者认为，如果仅从司法解释十四条字面意思上看，未完工程显然不适用“擅自使用”规则，正如第一类案例，但此种认定也会陷入到极端，造成发包人可能擅自使用存在质量问题的未完工程，形成潜在的质量安全隐患，因此未完工程也应当适用“擅自使用”规则。但如果按照上述第三类案例，不区分具体原因而适用“擅自使用”规则，将会陷入到另一个极端。
1. 对于未完工程适用“擅自规则”应持限缩态度
根据《民法典》相关规定，当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大，没有采取致使损失扩大的，不得就扩大部分要求赔偿。发包人有义务防止损失扩大，否则就扩大部分不应当向承包人主张。同已完工程一样，未完工程一刀切适用“擅自使用”规则，将继续施工纳入到使用范畴，将导致发包人不敢继续施工，直接造成损失扩大，严重的可能会形成烂尾工程。因此，未完工程不能无区分地适用“擅自使用”规则。
2. 应当区分未验收原因是谁造成，进而认定发包人继续施工是否构成“擅自使用”
对于已完工程，未区分“未竣工验收”的原因，或许是规则制定者从保护公共利益的角度出发而对于个体利益做出牺牲。
但针对未完工程则应当区分适用，因为未完工程形成原因较为复杂，应当考虑双方的过错，且发包人为减少损失继续施工的现实要求更为迫切。因此，应当严格区分未完工及未办理验收的原因来确定是否适用“擅自使用”规则：
（1）如是发包人强制排除承包人施工或者违法解除施工合同，则视为其默认质量合格，应当承担擅自使用的不利法律后果，则应当适用擅自使用规则。
（2）如果是承包人擅自停工或撤场造成未完工，在发包人解除合同后要求其办理验收，但其不配合的，发包人为避免损失扩大继续施工的，则不构成擅自使用。
（3）如果是双方协商解除合同的，则应当按照未能办理验收是谁的原因来认定发包人是否构成擅自使用。
04
给发包人的建议
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鉴于“擅自使用”规则会加重发包人责任，因此发包人对于未完工程的继续施工和已完工程的使用应当慎之又慎：
1. 对于已完工程，一定要按照法律法规、相关的验收规范办理竣工验收，杜绝在未组织验收或者验收未通过的情况下使用建筑物。涉及需要行政主管部门验收的，应尽快协调，争取由其出具相关确认材料后批准暂时使用，并在此过程中注意保留证据。
2. 对于因承包人过错导致工程未完工的，发包人应积极地发函催告要求其履行验收义务，在多次催告无果的情况下，应当及时解除合同。同时，如果工程存在质量问题，则可以委托公证机关、质量鉴定机构保留施工现场情况，确定质量问题，作为后续提起质量索赔诉讼的证据。
考虑到后续诉讼中承包人可能不认可发包人单方委托作出的鉴定结论的客观性，故发包人可以直接提起诉讼并申请质量鉴定。在质量鉴定工作完成后征得裁判机关的同意后继续施工，做到精准有效的减损和追责。
作者/ 王刚编辑/ 苏苏
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