工程总承包常见法律问题百问百答 之 「招投标程序篇（上）」
今年年初，住建部印发《“十四五”建筑业发展规划》，推广工程总承包模式作为完善工程建设组织模式的重要路径，被大篇幅重点提及。规划指出，建筑业作为国民经济支柱产业，在取得成绩的同时，依然存在发展质量和效益不高的问题。在我国城市发展由大规模增量建设转为存量提质改造和增量结构调整并重的当下，工程建设组织模式的变革势在必行。工程总承包模式有利于提高建筑企业的项目管理、资源配置、风险管控等综合服务能力，助力建筑企业在变革浪潮中转型升级、把握先机。
在此背景下，永嘉信建设工程法律服务团队结合过往深耕建工诉讼的实务经验及对前沿法律法规、政策的研究，对工程总承包领域常见法律问题进行梳理归纳，希望能对你有所启发。
Q01
拟采用工程总承包模式的，建设单位在发包前应该完成哪些工作？
A：《中华人民共和国招标投标法》第九条明确“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准”，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称：总承包管理办法）在招标条件上较《中华人民共和国招标投标法》进一步细化，区分了政府投资项目、企业投资项目的不同情形予以规制。其中：
企业投资项目，应在总承包项目发包前完成项目核准或者备案程序。具体是核准或备案管理方式，可结合《企业投资项目核准和备案管理条例》等予以识别。
政府投资项目，原则上应在完成初步设计审批后发包，其中按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，系在完成相应的投资决策审批后发包。
但实践中，针对某一具体项目在完成前述要求后是否即刻发包，还需招标主体进一步考量竞争是否充分、报价依据偏差程度等风险指标后进行科学决策，以合理把控后期投资风险。
【法条链接】
《中华人民共和国招标投标法》第九条
《企业投资项目核准和备案管理条例》第三条
《政府投资条例》第九条
《总承包管理办法》第七条
Q02
建设单位选择总承包单位的方式有哪些？
A：结合项目实际，依法采用招标或者直接发包等方式。
招标方式又分为公开招标、邀请招标两种。根据《总承包管理办法》第八条，工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。该情形下，项目招标主体无权选择其他发包方式，否则面临应招未招，合同被认定为无效等法律风险。
除招标方式外，结合《中华人民共和国政府采购法》，还可采用竞争性谈判、单一来源采购、询价、竞争性磋商等政府采购方式（注：企业招标可以在参考政府采购方式及规则的基础上设计企业自身适用的程序，但不受政府采购法规制）或直接发包方式选择总承包单位。
Q03
建设单位编制总承包招标文件应该包括哪些内容？
A：招标文件的质量直接影响招标效率，甚至投资控制。对此，《中华人民共和国招标投标法》第十九条明确，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。《总承包管理办法》结合项目特点，在第九条列明了以下10部分内容：
1. 投标人须知
2. 评标办法和标准
3. 拟签订合同的主要条款
4. 发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求（注：与施工总承包不同，工程总承包并无明确具体的施工图纸，而项目招标主体为确保合同目的的实现，合理把控投资风险，应在招标前尽可能将发包人要求予以明确、细化，实现投标单位认知偏差最小化）
5. 建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等
6. 投标文件格式
7. 要求投标人提交的其他材料
8. 履约担保要求（如有）
9. 投标单位拟分包内容（如有）
10. 最高投标限价（如有）或最高投标限价的计算方法
Q04
建设单位是否必须使用住建部门下发的工程总承包示范文本？
A：不是。
首先，关于适用范围。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）系住房和城乡建设部和市场监管总局共同制定的，其在《说明》部分第二条明确“《示范文本》适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包承发包活动”，即该示范文本并非适用于所有类型的工程总承包项目。
其次，关于文本性质。《总承包管理办法》第九条仅提及推荐使用示范文本，并未要求强制适用。此外，《示范文本》说明部分第三条亦明确文本性质，“《示范文本》为推荐使用的非强制性使用文本。合同当事人可结合建设工程具体情况，参照《示范文本》订立合同，并按照法律法规和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务”，即该《示范文本》仅作为参考使用，并非强制使用版本。
Q05
代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位能否作为投标人参与工程总承包项目？
A：明确禁止。
考虑上述5类主体作为工程项目的监督、管理、咨询、采购单位，在身份上和角色安排上有特殊性、相斥性，与工程总承包单位具有直接利益冲突，如允许相关主体参与工程总承包项目的招标，不仅不利于相关主体权职的充分发挥、不利于发包人核心权益（如工期、质量、造价、安全等）的保障；此外，因5类主体在前期已经介入项目，其信息优势可能对其他投标人或潜在投标人造成不公平。因此，《总承包管理办法》在第十一条中，明确禁止上述5类主体参与工程总承包项目投标。
Q06
政府投资项目中，项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的编制单位及其评估单位能否作为投标人参与工程总承包项目？
A：原则上禁止，特定情形下有例外。
根据《政府投资条例》第九条，政府投资项目的项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计3类文件。一般情况下，与其他投标人相比，3类文件的编制及评估单位掌握了本项目更多的资料，更为熟悉项目情况，具有较为明显的信息优势。如允许其参与后续总承包项目投标，将对其他投标人不公平，亦有可能涉及利益输送或操控报价等潜在风险。基于对政府投资项目涉及财政预算资金（背后代表国家利益、社会利益等）的严格保障，《总承包管理办法》明确政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。
但该办法第十一条同时进行了变通规定，在招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的情况下，相关咨询单位可以参与该工程总承包项目投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。即认为在相关单位成果公开的情况下，其已不再具备信息优势，与其他投标主体系站在同一起跑线上，不应因其前期参与行为而丧失投标资格。
作者/ 靳文静 袁恒宇编辑/ 苏苏
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