01案件总体情况
—笔者在Alpha案例库，分别以“解除PPP协议”、“行政优益权”为检索条件，截止到2023年2月18日，共检索到相关案件判决书共10份（个别相关案件因起诉案由或统计技术的原因，可能登记于其他纠纷案由下，本文仅以特定关键词进行搜索，可能并不能反映通过行政优益权解除PPP协议纠纷案件的全部情况），其中民事案由3份，行政案由7份，分别为2022年1份，2021年2份，2020年3份，2019年2份，2018年2份。从法院层级上看，高级法院审理2件，中级法院审理7件，基层法院审理1件；审判程序上看，10件案件中，一审案件5件，二审案件5件；从地域上看，河南省3件、湖南省2件、广东省2件、四川省2件、陕西省1件。
笔者同样又在在北大法宝“司法案例”栏目下，分别以“PPP”、“行政优益权”为检索条件，检索到相关案件判决书共15份，其中民事案由6份，行政案由8份，国家赔偿1份，分别为2022年1份，2021年1份，2020年5份，2019年2份，2018年1份，2012年1份，2010年1份。从法院层级上看，最高人民法院审理1件，高级法院审理5件，中级法院审理7件，基层法院审理1件；审判程序上看，15件案件中，一审案件6件，二审案件8件，审判监督案件1件；从地域上看，河南省4件、湖南省2件、广东省2件、四川省3件、陕西省1件、福建省1件。笔者又以政府与社会资本、PPP、行政协议、民事合同等关键词在Alpha案例库进行检索，筛选出与PPP协议定性或解纷途径有关的40件案件。鉴于直接体现通过行政优益权除PPP协议的纠纷案件数量较少，本文以上述检索到的判决为分析依据。02
PPP协议的法律性质
—1. 对PPP协议的法律性质认定不一自 2014 年财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》发布以来，将政府与社会资本合作模式( 简称“PPP 模式”) 进一步推入大众视野，PPP模式在我国快速发展，依据财政部政府和社会资本合作（PPP）中心数据显示，截至2022年1月4日，全国PPP综合信息平台项目管理库中的项目共计10025个，总投资金额达16074亿元，可以看出，PPP在稳投资、扩内需、畅循环、促增长方面发挥着不可替代的积极作用。然而，由于中央及各部委对于PPP项目的监管政策不断加严，市场主体对于PPP模式的认识和理解不尽全面以及PPP项目本身的复杂性和实施过程中的不确定性等因素，导致PPP项目引发的纠纷也在逐年增多，特别是个别行政主体滥用行政权挤压社会资本方合法利益空间的案例屡见不鲜，这都不利于法治政府诚信政府的建设和PPP 项目推广。但，我国对PPP协议的法律属性存在一定差异，具体表现为：依据财政部《关于规范政府和社会资本合作管理工作的通知》《PPP项目合同指南（试行）》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》将 PPP 协议定义为民事合同，双方之间的合同纠纷应通过民事途径来解决；《PPP项目合同指南(试行) 》、国务院法制办出台的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》认定 PPP 协议具有混合性质；2017年修正的《行政诉讼法》又将特许经营协议作为行政协议纳入行政诉讼的受案范围。各地审判实践对PPP 协议的法律属性认定不一。2019年12月10日，最高人民法院发布了法释〔2019〕17号《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下称《行政协议司法解释》），较为明确地规定了PPP合同的法律属性、救济渠道和裁判方式。但在《行政协议司法解释》出台前后各地法院对其法律属性裁判标准并不统一。比如，有的法院将PPP协议定性为行政协议，如（2018）湘12行初15号认定：行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议具有协议双方合意一致的特征，强调诚实信用、平等自愿，一经签订，各方当事人必须严格遵守，行政机关无正当理由不得在约定之外附加另一方当事人义务或单方变更解除，但其实质还是行政行为。对行政协议的审查应当遵循合法性审查的原则，其法律适用应先适用行政法律规范，只有在行政法律规范没有规定时，尚可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。同时，在行政实践中，法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件等构成行政机关依法行政的指引规范，因此不得因为地方性法规、规章、规范性文件效力层级不高，就否认其对行政机关自身的约束力。只要是合法有效的规范，且具有实质拘束力，就不能简单地置之不理，只要在位阶上优于行政协议，都可以作为协议合法性审查判断的依据。行政主体实施行政协议行为时，不得违反位阶上优于行政协议各层级规范中的强制性规范。有的法院将PPP协议定性为民事合同，比如（2020）京04民特677号认定：《投资合作合同》是否属于行政协议，涉案争议是否属于行政争议，应当根据协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断。从《投资合作合同》的内容来看，合同相对人峻坤实业在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治。协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则。有关双方的权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务。因此，《投资合作合同》的性质应属平等主体之间的民商事协议，而非行政协议。从忠县人民政府向贸仲提出的仲裁请求和双方争议事项来看，并未针对行政机关的具体行政行为。就本案纠纷而言，双方当事人处于平等的法律地位，可以提起仲裁解决。因此，本案争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。甚至在《行政协议司法解释》出台后，还有的法院将PPP协议定性为混合合同，比如（2020）渝01民特201号认定：《PPP项目合同》是以“BOOT”的运作方式实施重庆市新建市郊铁路磨心坡至合川线PPP项目，与政府实现行政管理目标、履行公共管理职责有关，有关于特许经营权、土地获得和使用等行政权利义务内容的概略性约定。同时，《PPP项目合同》的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则，协议的内容是当事人协商一致的合意，协议的终止由当事人通过签订终止备忘录终止，社会投资人享有充分的意思自治，体现出作为平等民事主体之间法律关系的特征。可见，从法律特征识别的角度来看，《PPP项目合同》存在公私法双重因素——行政性和公益性以及市场行为性和契约性。在公私法融合治理的视角下审视，《PPP项目合同》是在本质内核上民事法律关系与行政法律关系互相交错、民事权利义务与行政权利义务难以完全分离的混合合同。但需要注重指出的是，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》的观点，《行政协议司法解释》第二条（五）项，即符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议，又称为PPP协议、公私合作协议，其是比较典型的行政协议。自此符合规定的政府与社会资本合作协议、政府特许经营协议等广义的PPP协议发生争执的，均应纳入行政诉讼案件范畴进行处理。《行政协议司法解释》的出台搭建了解决PPP协议争议的基本框架，是PPP进一步得到规范的重要标志。2. PPP协议能否作为行政协议的标准（1）《行政协议司法解释》中构成行政协议的标准需要说明的是，并非所有PPP协议都属于行政协议。《行政协议司法解释》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”从上述两条规定首先可以明确，不是所有PPP协议都属于行政协议司法解释的适用范围，只有“符合本规定第一条规定的”PPP协议才被纳入了行政诉讼的规制范畴，即只有符合“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”这一要求，才能被视作行政协议。因此，PPP协议是否属于行政协议还需要综合判断。实际上，在《行政协议司法解释》的出台前，司法实践对行政协议的认定已经有一些基本的认定标准，比如（2017）最高法行再99号认为行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。再比如，最高人民法院（2018）最高法行再1号认为行政协议是指行政机关为实现公共服务或者行政管理目标，在行使职权履行职责的过程中与公民、法人或者其他组织协商订立的协议。与民事合同相比，除协商一致与民事合同相同外，识别行政协议的标准主要有二：一方面，形式标准。形式标准也就是主体标准，即它发生在具有行政职权、履行行政职责的机关和组织及其工作人员与行政职权所作用的公民、法人或者其他组织之间。另一方面，实质标准。实质标准也就是标的及内容标准，亦即行政法上的权利义务，其意在提供一种指引，强调行政协议不同于民事合同，这一标准排除了行政机关基于自身民事权利义务而签订的协议。行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共服务或者行政管理目标；三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权为首要标准，无法判断时，还可以结合“实现公共服务或者行政管理目标”进一步判断。2019年出台的《行政协议司法解释》则在第一条中进一步明确构成行政协议必须包括四个要素，即一是主体要素，必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，协议双方当事人必须协商一致。（2）识别行政协议和民事合同的标准行政协议司法解释新闻发布会上最高人民法院行政庭副庭长梁凤云指出：政府与社会资本合作协议，又称为PPP协议、公私合作协议，是行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作的协议，此类协议对国民经济发展影响巨大。考虑到这类协议大多数情况下是以“合同群”的方式存在，既有行政协议，也有少数的民事合同。因此，人民法院审理这类协议时，首先应当审查涉案协议是否符合本司法解释关于行政协议的要素。人民法院审理这些涉及政府特许经营协议等符合行政协议本质的公私合作协议，将有利于保障国家利益和社会公共利益，有利于保障社会资本方参与公私合作的积极性和安全感，有利于营造公平竞争环境，有利于非公有制经济健康发展。笔者认为可借鉴（2017）最高法行申195号审判要旨的区分标准，即与民事合同相比，除协商一致与民事合同相同外，识别行政协议和民事合同的标准主要有二：一方面，形式标准。形式标准也就是主体标准，即它发生在具有行政职权、履行行政职责的机关和组织及其工作人员与行政职权所作用的公民、法人或者其他组织之间。另一方面，实质标准。实质标准也就是标的及内容标准。行政协议的标的及内容是行政法上的权利义务，意在提供一种指引，强调行政协议不同于民事合同，这一标准排除了行政机关基于自身民事权利义务而签订的协议。行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共利益或者行政管理目标；三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，而是否属于上述标的及内容无法判断时，还可以结合“实现公共利益或者行政管理目标”这一目的要素进行判断。从所起的作用看，是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议，而实现公共利益或者行政管理目标及行政机关的优益权这两个要素为判断是否行使行政职权的辅助要素。由于协议必须是为了实现行政管理或者公共服务目标，而本次行政协议司法解释并未点明何谓“实现行政管理或者公共服务目标”。笔者认为可以借鉴湖北省人民检察院王磊、 李一川二位作者于2021年6月16日在《检察日报》发表的《行政协议的识别标准及审查判断》的观点，即如何判断是否为公共利益、行政管理目标或者公共服务？对此，可参照土地管理法第四十五条对“公共利益”的列举式说明，主要包括：军事和外交；基础设施如能源、交通、水利、通信、邮政等；公共事业如科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等；安居建设如扶贫搬迁、保障性工程等。以上范围已经规定得较为宽泛，不宜再作从宽解释。如政府采购桌椅的协议，如果采购是为政府自身服务的，就不属于行政协议，应作为民事合同处理。但采购的桌椅是为扶贫搬迁、希望小学等服务的，就属于行政协议。同时，并非所有公益性质的合同都属于行政协议，不体现政府意志的公益合同不属于行政协议。比如，民间机构的捐赠协议、慈善基金的法律援助协议、村民自发众筹的修路协议等，虽具有公益性或者公共服务功能，但因无政府意志，故不属于行政协议。综上，只有为实现公共利益、行政管理目标和提供公共服务体现政府意志的协议才是行政协议。3. PPP协议定性的司法实践现实情况之所以要从法律性质上要把PPP协议的性质分清，其原因就在于PPP协议法律性质属公法抑或私法涵摄不同的法律适用及协议条文之不同法律效果，正如上海市第二中级人民法院张曦、蔺皓然在《新行政协议司法解释背景下PPP协议法律性质识别与解纷路径重述》一文（后简称“二位作者识别与重述一文”）所指出的：“PPP协议性质争议将导致适用法律不同，进而法律关系解释及权利救济途径各异，主要区别如下：1. 适用法律及法理不同，行政协议适用行政法及相关法理，民事合同适用民法及相关法理；2. 救济程序不同，行政协议适用行政诉讼程序，民事合同则通过民事诉讼或仲裁解决；3. 法律地位不同，行政协议双方处于不平等地位，而民事合同双方地位平等；4. 损害赔偿责任不同，行政协议依行政赔偿责任处理，而民事合同依民事赔偿责任处理。”但，在现实的司法实践运行过程中，从法律性质上对PPP协议定性真的是法院必须首要解决的先决问题吗？事实上，二位作者识别与重述一文指出：部分PPP协议容易区分公私属性，但部分涉案协议裁判认为公私法权利义务互相交织，难以完全分离。譬如（2017）最高法行再90号、（2018）川民终847号等案中载明“协议中有关民事权利义务的约定于行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离；应尊重当事人在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上的选择权”。继而，二位作者识别与重述一文又指出：实务中，在最高院（2017）最高法行再99号案作出“涉案协议公私属性互相交织、难以完全分离时，应尊重当事人程序选择权”之裁定后，依据纠纷性质标准赋予当事人程序选择权之模式越发受到法官青睐。