年度观察专题 | 中国建设工程争议解决年度观察（2022）

本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察（2022）》，作者：北京海外君合工程咨询有限公司崔军董事长，中建国际建设有限公司李志永总法律顾问，北京通商律师事务所赵杭高级顾问。¹

一

      概   述     

2021年，中国建设工程行业重大法律和司法解释的正式施行以及若干重大事件的发生，构建和重塑了中国建设工程法律体系和格局，标志着中国建设工程争议解决进入了全新的阶段，建设工程争议可能由此产生的新问题有待行业进一步观察。

第一，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式施行。自2021年1月1日起，由全国人民代表大会于2020年5月28日通过并颁布的《民法典》施行。《民法典》对以往《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）和单行建设工程法律法规以及司法解释的规定予以归纳和总结，在第十八章“建设工程合同”自第788条至第808条共计21条对今后建设工程合同纠纷的解决，提供了全面系统的指引，成为建设工程纠纷解决的基本法。

第二，《新施工合同司法解释（一）》正式实施。最高人民法院（以下简称最高院）发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《新施工合同司法解释（一）》）亦于2021年1月1日实施。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）废止。《新施工合同司法解释（一）》与《民法典》第十八章建设工程合同的法律规定相互协调，构成了中国建设工程争议解决的基本法律制度。

第三，2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》正式执行。住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局于2020年11月25日公布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020—0216）（以下简称《2020版示范文本》）自2021年1月1日起执行。《2020版示范文本》的执行将对总承包合同中发包人和承包人的权利义务、交易习惯、合同条款解释产生重大影响，并对总承包合同中当事人可能产生的主要争议，例如工程范围、工程变更、价格调整、工期逾期、竣工验收、工程结算和逾期付款等产生影响。

第四，取消工程造价企业资质认定。2021年5月19日，国务院发布《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》，标志着中国建设工程造价改革进入了一个新的层面，取消工程造价咨询企业甲级资质认定以及乙级资质认定，加强事中和事后监管，无疑是深化“放管服”改革，优化营商环境的重要举措。对于仲裁机构和当事人选用造价鉴定机构而言，适应改革带来的影响和变化，在仲裁程序中加强对造价鉴定机构的监督和管理，提高鉴定质量和效率，为仲裁机构和当事人提供高质量的仲裁服务，维护当事人的合法权益。

第五，建设工程合同争议焦点问题仍然突出。根据中国裁判文书网统计数据，近三年建设工程行业中工程总承包、PPP合同、招标投标、工期、工程质量、工程价款等纠纷案件呈增长趋势，其中工期和工程造价纠纷问题尤其突出。2019年至2021年最高院审理的建设工程合同纠纷案件中，工程价款支付和利息争议一直高居纠纷案件数量的前两位，合同效力、违约责任及其损害赔偿和优先受偿权纠纷案件数量仅次于工程价款支付和利息争议。上述数据反映了建设工程行业争议的基本情况和显著特点，今后一段时期的建设工程合同争议仍将聚焦在工程价款支付、利息、违约责任及其损害赔偿、优先受偿权、工期及其工期延误违约金、工程质量、保证金等焦点争议上。

第六，中国对外承包工程业务克服了新冠肺炎疫情带来的不利影响，总体保持平稳发展。2021年，在全球经济下行压力加大、贸易投资持续低迷、单边主义和贸易投资保护主义持续、大宗商品价格上涨、供应链问题难以缓解和通胀的多重压力下，2021年，我国对外承包工程业务完成营业额9996.2亿元人民币，同比下降7.1%，折合1549.4亿美元，同比下降0.6%；新签合同额16676.8亿元人民币，同比下降5.4%，折合2584.9亿美元，同比增长1.2%。²根据2021年美国《工程新闻纪录》（Engineering News-Record，ENR）发布的“全球最大250家国际承包商”榜单，中国共有78家企业入围，入围ENR250强的中国国际承包企业2020年完成营业额1074.6亿美元。中国企业数量和营业额均名列上榜国别首位，业已成为国际承包工程市场一支重要的力量。

第七，建设工程合同争议成为仲裁案件重要组成部分。北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）2021年建设工程合同争议案件数量为1158件，占案件总数量的14.97%。中国国际经济贸易仲裁委员会2021年建设工程合同争议案件数量为459件，占案件总数量的11.27%。上海国际经济贸易仲裁委员会2021年建设工程合同争议案件数量为191件，占案件总数量的10.90%。上述数据表明建设工程合同案件已成为国内仲裁机构重要的案件来源之一。随着仲裁制度改革的深入、仲裁机构自身体制建设的强化和仲裁员专业素质和水平的提高，仲裁公信力不断加强，仲裁日益为建设工程合同当事人所接受，成为解决建设工程争议的重要手段。

二

新出台的法律法规或其他规范性文件

（一）《中华人民共和国噪声污染防治法》

2021年12月24日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过《中华人民共和国噪声污染防治法》（以下简称《噪声污染防治法》），于2022年6月5日起施行。

《噪声污染防治法》修订后共九章八十四条，对建设工程施工提出了新要求，主要修改内容包括以下两个方面：一是调整建设施工适用范围。第五章“建筑施工噪声污染防治”共五项条款均删去了原规定中“在城市市区范围内”的限制，将建设施工噪声污染的适用范围，从城市市区扩展至农村地区，弥补了原规定中的监管空白。二是明确建设施工过程中各方的责任。第40条规定了施工单位噪声污染防治责任，要求建设单位将噪声污染防治费用列入工程造价。施工单位应当按照规定制定噪声污染防治实施方案，采取有效措施，减少振动、降低噪声，建设单位应当监督施工单位落实噪声污染防治实施方案。第41条增加了优先使用低噪声施工工艺和设备的要求，第42条增加了建设单位的噪声自动监测责任，并要求建设单位对监测数据的真实性和准确性负责。第43条还明确了禁止夜间施工的规定。该法标志着我国噪声防治标准体系进一步完善，对承包人建设工程施工中的噪声管理提出新的标准与要求。

（二）国务院发布《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》

2021年5月19日国务院发布《国务院关于深化“证照分离”改进一步激发市场主体发展活力的通知》。根据该通知的规定，自2021年7月1日起，工程造价咨询企业甲级资质、乙级资质认定，房地产开发企业三级资质、四级资质核定，建设工程勘察企业资质认定（丙级），建设工程设计企业资质认定（丙级、丁级），施工企业资质认定（三级）、工程监理企业资质认定（丙级，事务所，公路、水利水电、港口与航道、农林工程专业）等8项许可事项取消审批。施工企业资质认定（专业作业）由审批改为备案。对建筑施工企业安全生产许可证核发等17项许可事项优化审批服务。该通知是建设工程行业资质管理制度的重大改革，尤其是工程造价企业取消甲级和乙级资质认定，今后将会形成以品牌、业绩和效率决定聘用工程造价咨询企业进行造价鉴定的格局。

（三）住建部发布《关于取消工程造价咨询企业资质审批加强事中事后监管的通知》

2021年6月28日，住建部发布《关于取消工程造价咨询企业资质审批加强事中事后监管的通知》（建办标〔2021〕26号）。该通知鼓励企业自愿在全国工程造价咨询管理系统完善并及时更新相关信息，供委托方根据工程项目实际情况选择参考。探索建立企业信用与执业人员信用挂钩机制，强化个人执业资格管理，落实工程造价咨询成果质量终身责任制，推广职业保险制度。全面推行按企业信用风险分类结果实施差异化监管措施，及时查处相关违法、违规行为，并将监督检查结果向社会公布。

（四）人社部、住建部等部门印发《工程建设领域农民工工资保证金规定》

2021年8月17日，人社部、住建部、交通运输部、水利部等部门印发《工程建设领域农民工工资保证金规定》，自2021年11月1日起施行。根据该规定第11条，工资保证金按工程施工合同额（或年度合同额）的一定比例存储，原则上不低于1%，不超过3%，单个工程合同额较高的，可设定存储上限。施工总承包单位在同一工资保证金管理地区有多个在建工程，存储比例可适当下浮但不得低于施工合同额（或年度合同额）的0.5%。施工合同额低于300万元的工程，且该工程的施工总承包单位在签订施工合同前一年内承建的工程未发生工资拖欠的，各地区可结合行业保障农民工工资支付实际，免除该工程存储工资保证金。根据该规定第19条，施工总承包单位所承包工程发生拖欠农民工工资的，经人力资源社会保障行政部门依法作出责令限期清偿或先行清偿的行政处理决定，施工总承包单位到期拒不履行的，属地人力资源社会保障行政部门可以向经办银行出具《农民工工资保证金支付通知书》（附件3，以下简称《支付通知书》），书面通知有关施工总承包单位和经办银行。经办银行应在收到《支付通知书》后5个工作日内，从工资保证金账户中将相应数额的款项以银行转账方式支付给属地人力资源社会保障行政部门指定的被拖欠工资农民工本人。

（五）财政部发布《关于印发〈地方政府专项债券项目资金绩效管理办法〉的通知》以及财政部、税务总局发布《关于基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点税收政策的公告》

2021年以来，财政部印发了一系列促进PPP市场发展的指导性文件，包括《关于印发〈地方政府专项债券项目资金绩效管理办法〉的通知》以及《关于基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点税收政策的公告》等文件。近三年来，财政部PPP在库项目数量逐渐增加，投资规模小幅上涨，虽然PPP项目成交数量较前三年呈下降趋势，但成交规模有所上升，政府对于PPP的监管力度持续加强，PPP市场逐步回暖，进入稳健发展的轨道。

自2020年初国务院常务会议确定促进制造业稳增长的措施时，提出“大力发展先进制造业，出台信息网络等新型基础设施投资支持政策，推进智能、绿色制造”的“新基建”政策以来，互联网、大数据和人工智能成为基础设施建设新的发展方向，各级政府部门纷纷围绕“新基建”出台政策和行动方案，推动“新基建”成为国家发展战略。基础设施REITs为社会资本参与基础设施投资提供了新的途径，REITs作为创新的投融资机制和具有公共属性的政策工具，如何有效健康发展，成为市场和法律关注的焦点。

（六）市场监管总局等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则》

2021年6月29日，市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部印发《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号），并于同日实施。其中涉及有关建设工程招标采购的规定包括：第13条第2项规定，未经公平竞争不得授予经营者特许经营权。第13条第3项规定，不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务。第14条第3项规定，不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动。

（七）国家发改委法规司作出《关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复》

2021年5月27日，国家发改委法规司作出《关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复》，就“国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作？”作出答复意见：“《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足‘存在利害关系’和‘可能影响招标公正性’两个条件。即使投标人与招标人存在某种‘利害关系’，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该‘利害关系’并不影响其公正性的，就可以参加投标。”

（八）国家发改委法规司作出《关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复》

2021年5月27日，国家发改委法规司作出《关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复》，就“根据国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知（发改办法规〔2020〕770号）第一条第三款规定：‘对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。’请问：建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务，如果该工程属财政全额投资且上述服务费均估算超过一百万元，业主单位是否可以选择不招标。”作出答复：“《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，没有法律、行政法规或国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项没有明确列举规定的服务事项，不得强制要求招标。施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不在列举规定之列，不属于必须招标的项目，但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。”

（九）住建部办公厅发布《关于启用全国工程质量安全监管信息平台的通知》

2021年4月9日，住建部办公厅发布《关于启用全国工程质量安全监管信息平台的通知》，全面推行“互联网+监管”模式，以信息化手段加强房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监管，构建一体化的全国房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监管信息平台，覆盖建筑施工安全监管、工程勘察设计质量监管、工程质量监管、城市轨道交通工程质量安全监管体系。全国工程质量安全监管信息平台已于2021年4月15日上线启用。

三

       典型案例       

【案例1】在适用中国法时国际工程分包合同构成转包时是否为无效合同3

【基本案情】申请人与被申请人在某国的工程项目中签订分包合同，约定申请人按照分包合同约定收取一定金额的管理费用，而项目完全由分包商实施，自负风险和盈亏，申请人作为总包商仅负责对外商务联系和沟通等义务。【争议焦点】被申请人主张，根据中国建筑工程法律，转包为法律明文禁止的行为，因此，双方当事人签署的分包合同无效。【裁判观点】
判断本案分包合同法律效力的关键要素是《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）的适用范围。《建筑法》第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”首先，我国《建筑法》第2条明确规定其适用范围为中华人民共和国境内。其次，我国《建筑法》第28条、第29条第3款禁止转包和违法分包的规定，系规制建筑主体行为的法律，上述法律规定应受第2条适用范围的限制，不宜将《建筑法》的适用范围理解为适用建筑地点位于境外的国际工程项目。再次，《建筑法》第2条适用范围的规定是属地主义原则，而非属人主义原则。最后，《建筑法》作为建筑活动的上位法，其效力优先于其他法律规定和司法解释。该案仲裁庭认为，该案分包合同是位于中国境外的工程项目，而《建筑法》第2条适用于我国境内的建筑活动，因此，《建筑法》及其他法律中规定禁止转包和违法分包的有关规制建筑主体及其市场行为的法律不适用本案分包合同，被申请人以此为由主张本案分包合同无效不应予以支持。仲裁庭还认为，本案分包合同是当事人的真实意思表示，其法律效力不受双方当事人是否存在联合投标事实的影响，也不受被申请人未能在签约前、签约时、履约及其争议解决过程中未提出本案分包合同无效异议的影响，本案分包合同具有法律效力，申请人与被申请人均应当按照本案分包合同的约定履行各自的义务。北京第四中级人民法院在（2021）京04民特669号裁定书中认为，仲裁庭在分析具体的案情和阐述其对相关法律内涵的理解后，认为《建筑法》及其他法律中规定禁止转包和违法分包的有关规制建筑主体和市场行为的法律不适用本案分包合同，系仲裁庭裁量权范围，不属于撤销涉外仲裁裁决司法审查范围，裁定不予审查。【纠纷观察】
中国对外承包工程事业始于1979年。为解决企业的对外承包经营权问题，许多在国内并无工程资质的外经企业在国外承揽工程，然后转包给国内的施工企业实施，从一定程度上推动和促进了中国对外工程承包事业的发展。自2017年3月20日取消对外承包工程经营许可以来，至今仍存在一定数量的外经公司利用多年来在国际市场上积累的业绩和品牌，在国外承揽工程后交给国内施工企业实施。处理此类争议的关键在于《建筑法》第2条适用范围的理解，应慎重将境内认定的转包为非法行为的原则适用于境外的工程承包合同。无效合同是中国建设工程法律领域挥之不去的阴影和难以治愈的顽疾。无效合同案件数量长期位居建设工程纠纷案件的前列，大量的工程合同在发生纠纷后被法院判定无效，成为中国法律规定的有名合同中唯一的大量合同被判定无效的合同类型。对此，法律界应从建设工程制度入手，从“放管服”治理原则出发，深入思考司法系统和仲裁机构在“事后”的纠纷处理阶段判定大量工程合同为无效合同的法律效用，思考近20多年来司法系统判定无效合同的作用及其对建设工程制度的影响。但不幸的是，虽然近几年情况有所好转，但仍然难以从根本上扭转工程合同被判定为无效合同案件的趋势。因此，应借《建筑法》和《招标投标法》修订的时机，以“放管服”为抓手，逐步改变资质管理等问题在建设工程的地位，而非进一步勒紧资质和招投标限制措施的缰绳，减少对有关建设工程的行政干预，简化企业办理业务以及申请资质等方面的流程，优化营商环境，加强事中和事后的监督，以市场为导向，以业绩为标准，由市场主体决定和接受履约后果。

【案例2】施工总承包合同工程数量增加和工程变更增加的工程价款是否应由发包人支付4

【基本案情】

2015年4月，申请人作为某工程项目的发包人与作为承包人的被申请人签订了《施工总承包工程合同》，约定由承包人承建某工程项目的施工工作。一期和二期工程分别于2016年6月和2017年5月完成移交。发包人提出因办理施工证照延迟和工期延误等原因要求承包人支付违约金。承包人则提出反请求，要求发包人支付应付的工程价款，以及双方存在争议且申请人仍未确认的一、二期1000万元和4800万元。

【争议焦点】

第一，本案工程中的钢结构工程，发包人负责本案工程的设计，并提供本案工程的工程量清单，由发包人还是承包人应对工程量清单的准确性负责？发包人招标工程量清单中的工程量与承包人实际完成的工程数量之间出现的量差应由谁承担？

第二，关于本案工程中的弱电工程，发包人提供的弱电系统图纸仅为概念图，实际施工中承包人根据申请人要求增加视频监控等电子监控设备，就上述增项工程款发包人是否应予支付？

【裁判观点】

承包人主张，本工程招标工程量清单由发包人提供。根据中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）第4.1.2条规定“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”。承包人按照合同工程的图纸实施，按照现行国家计量规范规定的工程量计算规则，完工项目应予计量的工程量与相应的招标工程项目所列工程量之间出现的量差，应由发包人承担。

仲裁庭认为，国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2008）第3.1.2条规定“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”。第4.1.3条规定：“招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。”仲裁庭注意到，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2008）没有关于总价合同计价的相关规定，但《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）第4.1.2条规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”第8.3.1条规定：“采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算。”第8.2.1条规定：“工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。”第8.2.2条规定：“施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。”因此在申请人作为发包人并负责设计的情况下，应对设计工程量的准确性负责。发包人招标工程量清单中的工程量与承包人实际完成的工程量之间的量差，应由申请人支付相应的工程价款。

仲裁庭还认为，在被申请人作为承包人不承担设计工作时，合同中约定由承包人承担、由发包人编制的工程量清单中的工程数量与施工图完成后的工程数量偏差，对于承包人而言，则意味着让承包人承担了发包人的设计责任及其设计失控的风险，有失公允。

关于弱电系统的争议，仲裁庭认为，被申请人在原合同中关于弱电系统的合同报价，不仅标明了弱电系统的各个单项设备的名称和范围，而且标明了各单项设备的价格，该份报价是合同文件的组成部分，对双方当事人均有约束力。仲裁庭认为，判断总价合同中的设备是否应属于设计深化的范畴，或是发包人增加需求，主要决定于合同文件中业主需求的内容，包括设备类型、设备名称、技术参数要求等。仲裁庭查明，原合同中弱电系统报价第7—15项列明的内容中没有视频系统、电子围栏、电子巡更、停车场管理系统及UPS不间断电源等设备，也没有此类功能性需求的描述，因此，上述设备系业主新增的弱电系统功能。同时，案涉合同《合同条款专用条件》第30.3款（合同价款的调整）第2项约定，发包人有权因工程实际需要，增加或取消部分工程或部分项目，并按实结算工程款项，因此，承包人应按实际供货和安装内容结算工程价款。

【纠纷观察】

本案焦点涉及了工程总承包合同中最具争议的问题。在《民法典》及其相关的司法解释均对工程总承包合同，特别是对于工程总承包为固定总价合同时的计量和付款缺乏详细和具体的规定的情况下，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）中关于工程总承包合同、固定总价合同责任、计量和付款原则，虽然该规范系属行政规范，但在法律和行政法规缺乏此类规定时，该规范的有关规定成为处理此类争议的重要依据。

中国现行建设工程工程量清单计价规范对于总价合同计价有明确的规定，与社会上普遍存在的认识以及源于FIDIC设计—施工合同（DB合同）、设计—采购—施工（EPC）或交钥匙合同中关于总价合同的认识完全不同，FIDIC设计—施工（DB合同）、设计—采购—施工（EPC）或交钥匙合同中，承包人承担了设计工作，因此应对工程数量负责（但工程变更或合同约定的价格调整除外）。

因此，在本案中，一方面在发包人承担设计义务的情况下，钢结构的工程量清单量偏差应按承包人本案合同第30.3款的约定，在发生变更的情况下，按照承包人履行合同义务中完成的实际工程量计算。另一方面，在固定总价合同模式下，在发包人提供概念图或初步设计，承包人提供施工图设计，固定总价合同项下工程数量及项目的增加和补充，到底是属于工程变更，还是某项工程本身就应具备的功能，因为发包人、承包人介入设计工作而变得复杂且经常存在争议。判断此类增加或补充是否构成变更的基本标准是看是否增加或补充改变了合同中约定的业主需求。在本案中，申请人要求增加其提供的概念图中原本不存在的视频监控等电子设备，属于业主需求的改变，构成工程变更，因此，申请人应向被申请人支付相应的工程价款。

【案例3】最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第6条但书规定和索赔期限条款的效力5

【基本案情】

在某分包合同仲裁案中，承包人主张分包人应向其支付合同约定的工期延误违约金，分包人主张承包人未能按时提供现场等违约行为等导致工期延误，其有权要求分包合同工期顺延。

承包人主张分包人未能在合同约定的28天内发出索赔通知，因此丧失索赔工期延长的权利。分包人则主张根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（现已失效）第6条，承包人延迟交付现场等属于“合理抗辩”，应予工期延长，并因此否决承包人提出的工期延误违约金请求。

【争议焦点】

第一，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第6条但书“合理抗辩”的适用范围。

第二，分包合同中约定的“如果发包人给予承包人工期延长，则分包人应享有相应的工期延长”是否构成索赔期限条款的弃权。

第三，双方签署的《会议纪要》达成的在工程竣工后解决分包商工期索赔问题是否意味着承包人放弃索赔期限条款。

第四，工程变更是否需要索赔通知。

【裁判观点】

仲裁庭认为，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条第2款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”根据本款解释，28天索赔时效的合同约定并非完全绝对使当事人丧失索赔权利的情形，在本款的但书中，承包人提出合理抗辩的除外。对此，该条司法解释应当理解为并未完全支持分包合同约定的索赔时效条款，而是规定存在“合理抗辩”理由时，当事人并不因未能遵守索赔时效条款而丧失索赔权利，而可以享有法律赋予的索赔权利。

至于什么是“合理抗辩”，应当理解为该条司法解释仅为明确索赔期限条款的效力，并未排除法律规定的一方当事人在建设工程施工合同中享有法律赋予的索赔权利。对于“合理抗辩”的解释，应在现有法律规定范围内予以解释。《合同法》（现已失效）第283条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、误工等损失”。因此，在《合同法》明确规定在一方当事人违约，例如未能按时提供现场情况下，另一方当事人，即分包人可以要求工期顺延。

仲裁庭认为，分包合同第10.1条约定“如果发包人给予承包人工期延长，则分包人应享有相应的工期延长”。在本案中，发包人给予了承包人4个月的工期延长，因此，分包人依据分包合同的约定应享有相应的工期延长。在发包人给予承包人工期延长的条件下，分包合同第10.1条的约定构成了承包人对索赔时效条款的弃权。

仲裁庭认为，双方在分包合同履约过程中签署的《会议纪要》，明确载明了在工程竣工后处理分包人提出的工期延长索赔问题，构成了承包人对索赔时效条款的弃权。

仲裁庭还认为，分包合同第14条工程变更条款没有要求针对变更发出索赔通知，而仅在第24条索赔条款中约定需要发出索赔通知。工程变更是发包人或其代理人，例如监理工程师在授权范围内依据合同约定的工程变更条款向承包商发出的对工程的更改或改变，而索赔是发包人或承包人根据合同约定的索赔条款或准据法的规定对自己权利的一种主张。依据合同约定，发包人或其代理人发出工程变更指示，承包人负有履行工程变更的义务，而工程索赔是一方当事人对权利或损失的一种主张，另一方当事人无须予以遵守或者可以表示同意或反对。并且，工程变更是发包人或其代理人的单方权利，承包人无权变更工程，而工程索赔是发包人和承包人的双方权利，任何一方均可向另一方提出索赔要求，但索赔是否成立则是另外的问题，因此，工程变更不是工程索赔，两者的法律性质存在区别且不能混淆，发生工程变更时并不需要分包人发出索赔通知。

【纠纷观察】

本案涉及的合同约定28天索赔期限条款问题、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条但书规定的“合理抗辩”的适用问题，均属于近年来建设工程合同争议中常见的热点和焦点，尤其是前者，在工期争议中最为突出。

关于合同约定的28天索赔期限条款的性质和效力问题，在理论和实践中一直存在不同观点和争议。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条一方面规定认可了合同约定的工期索赔期限条款的效力，另一方面又概括性规定了索赔期限条款的例外情形。⁶

至于什么是“合理抗辩”，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条并未给予进一步的说明，因此，实践中常在理解上产生争议。就但书的宗旨而言，第6条规定的“合理抗辩”是为了避免索赔期限条款不当地损害承包人的实体权利，进而平衡发包人和承包人的利益。⁷在本案中，仲裁庭对于“合理抗辩”的解释具有法律上的合理性，即该条司法解释仅是规定索赔期限条款的效力，并未排除法律规定的一方当事人在建设施工合同中法律赋予的应享有的索赔权利。

2020年《新施工合同司法解释（一）》第10条仍延续了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条规定。在《民法典》施行和《新施工合同司法解释（一）》实施后，在仲裁案件中如何理解和适用“合理抗辩”仍有待观察。

四

      热点问题观察       

（一）《民法典》施行前发生的民事行为与《民法典》的法律适用

在《民法典》于2021年1月1日起施行后，对于在《民法典》施行前发生的因建设工程合同产生的民事行为的法律适用问题，应依据最高院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）（以下简称《若干规定》）的规定办理。《若干规定》第3条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”

在仲裁实践中，目前，一小部分建设工程合同争议案件中工程价款的支付、质保金的支付、竣工验收日期、延期支付工程价款等行为已发生或将要发生的民事行为已经跨越2021年1月1日《民法典》施行开始日期，可以适用《民法典》的规定处理有关争议。但大部分建设工程合同争议案件仍为《民法典》施行之前发生的法律事实引起的纠纷，仍然以《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）等法律规定处理建设工程合同争议仲裁案件的法律适用。而对于当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的可以适用民法典的规定，但需要注意的是，在适用《民法典》规定时，应引述《若干规定》，以便与《民法典》的法律适用相衔接。

（二）工程总承包模式产生更多和更为复杂的建设工程合同争议

自2016年中央和各地政府发布推广、试点工程总承包模式的政策性文件以来，工程总承包模式在我国进入蓬勃发展的新阶段。与此同时，有关工程总承包的诉讼纠纷案件呈现明显增长趋势。与传统施工项目相比，工程总承包项目的发包阶段大幅提前，这种被称为“单点责任”的固定总价合同在实践中产生了更多和更为复杂的争议，主要体现在：

1.发包人尚未取得工程规划许可证、土地使用权证或者用地规划许可证的进行招标和签约，导致发生争议时被判定工程总承包合同无效，影响工程价款的收回。

2.发包人以概念设计或初步设计为基础进行招标，而在承包人完成详细施工设计完成后发现工程数量大幅增加、许多工程子项或设备在概念图、初步设计和业主需求中尚未体现，从而产生工程数量、工程范围、增加的设备和设施的争议。在仲裁实践中，把握业主需求的标准和范围，并结合规划、方案设计和初步设计，以满足使用功能设计为出发点，成为解决此类问题的关键。

3.工程总承包合同通常为固定总价合同。但在实践中，突破固定总价模式的价格调整争议成为发包人和承包人之间最为常见的争议焦点。最为常见的是承包人以项目条件不全、发包人提供的基础资料不全或错误、发包人要求不清等主张突破固定总价的约定。对此，在仲裁实践中，应以合同约定的发包人和总承包人对于基础资料正确性和准确性的风险分配为基础，或在合同约定不明的情况下，依据最高院司法解释和行政规范解决发包人与总承包人之间的争议。在政府投资项目中，审计机关在工程结算审计中根据现行规定，将工程总承包模式实际变更为按承包人完成的实际工程量或者按施工图结算模式等。在仲裁实践中，在使用《2020版示范文本》或其他合同时，应以合同约定为基础判断是否应以审计机关的审计结果为准，并以合同约定的计量计价规则进行工程结算和工程价款的支付。

4.工程总承包模式在我国发展尚不成熟，而与工程总承包相关的法律规定和制度尚不完善，《民法典》及其建设工程司法解释缺少相关的法律条文处理工程总承包合同出现的问题，建设工程计量和付款规则尚未建立，诉讼和仲裁实践尚在探索阶段。

（三）逐步取消定额计价向市场导向的合同清单价转变

2020年7月24日，住建部办公厅发布《住房和城乡建设部办公厅关于印发工程造价改革工作方案的通知》（以下简称《造价改革方案》），明确了“加快转变政府职能，优化概算定额，估算指标编制发布和动态管理，取消最高投标限价按定额计价的规定，逐步停止发布预算定额”，强调建立更加科学合理的预算定额的计量和计价规则，增强我国企业市场询价和竞争谈判能力，提升企业国际竞争力。定额反映了一定时期内社会中的平均水平，但无法反映各个企业之间的竞争力的差异性，不能实时反映市场情况，没有实现真正的市场竞争。逐步取消定额计价，向以市场资源和企业自身竞争力为核心的市场导向的合同清单价转变。《造价改革方案》对预算定额的“一取一停”，并强调“搭建市场价格信息发布平台”，这项改革将一改自新中国成立以来形成的政府定额计价制度，建立更可持续合理的计量和计价规则，增强建设工程企业市场询价和竞争谈判能力，将使企业更好地适应市场需求，增强企业在国内和国际建设工程市场的竞争力。

逐步取消定额计价是全面深化改革在建设市场中的具体体现，体现了建设工程市场中政府协调与市场规律的协调配合。作为试点方案，将优化概算定额，估算指标编制发布和动态管理，而在建设阶段采用合同清单价确定工程价格，强化建设单位投资管控，从而使得我国建设工程市场的计价模式从“计划”主导转向“市场”主导。

（四）争议评审制度将成为多元化解决建设工程合同争议的重要方式

建设工程纠纷一般所涉金额较大、项目参与方众多、法律关系复杂、争议解决的专业性强。建设工程争议评审就是针对建设工程纠纷的特殊性而产生的一种争议解决机制，有利于早期预防、及时化解建设工程纠纷，近年来在国内建设工程领域受到广泛关注。为适应建设工程多元化争议解决方式，北仲发布了《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》。《2020版示范文本》第20.3条规定了争议评审机制。

2021年4月，首例适用中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）《建设工程争议评审规则》的案件得到成功解决。本案涉及政府PPP项目，发包人和承包人就施工过程中，工程进度款支付比例相关条款的有效履行发生争议，如不及时解决，将会严重制约工程项目整体建设的正常推进。双方经协商一致，采取合同约定的争议评审方式解决，并共同协商适用《建设工程争议评审规则》。双方从贸仲推荐性的《建设工程争议评审专家名册》中指定评审专家，组成评审组。该案从当事人申请提供协助服务到评审组最终出具评审意见，仅用时28天。双方当事人对争议评审的高效给予一致肯定，并表示会按照评审意见执行。

在国际建设工程项目中，争议裁决委员会（Dispute Adjudication Board，DAB）⁸或称争议委员会（Dispute Board，DB）业已成为国际工程项目中普遍使用的建设工程争议解决方式，并为中国企业在国际工程项目中广泛使用。英国在1996年建筑法中以法律的形式将争议裁决制度规定为解决建设工程争议的一项法定制度，为快速、专业地解决建设工程争议提供了法律的保障。目前，在国际工程争议解决实践中，与DAB有关的争议焦点问题主要有DAB是否构成仲裁的前置程序⁹、DAB成员的任命和指定、DAB对争议事项的管辖权、DAB程序错误或瑕疵、DAB延迟作出决定、DAB决定的执行、当事人挑战DAB决定的公正性诉诸有管辖权法院要求予以撤销（英国）以及当事人不履行DAB决定诉诸仲裁解决。

争议评审曾在我国小浪底水利工程项目和二滩水电站工程项目得到了很好的运用，但在我国建设工程行业未获普及主要原因在于，一是当事人不熟悉争议评审制度运行程序和特点，二是我国现有的法律体系尚未形成与争议评审制度相衔接的法律制度，仅靠当事人合同约定，而非自上而下地建立相应的法律制度，使得争议评审制度难以得到普遍的适用，但随着《2020版示范文本》的推行，争议评审制度将成为建设工程多元化争议解决的重要方式。

（五）专家证人将成为仲裁案件中解决工期延误争议的主要方式

国际工程仲裁中普遍使用专家证人就建设工程的价格或工程价款以及工期延误争议给出专家评估报告，并由当事人通过询问或交叉盘问方式质询专家证人，最终由仲裁庭决定的方式解决建设工程争议。在国内工程造价咨询企业无法对工期延误作出分析和评估的情况下，通过当事人聘请工期延误专家证人或者仲裁庭选定工期延误专家证人，可以较好地解决当事人之间因工期延误产生的争议，能够更加专业地解决工期延误责任、工期延误天数和工期延误违约金等与工期相关的争议。

自2020年新冠肺炎疫情暴发以来，疫情期间工期延误及干扰损失成为建设工程当事人争议的焦点问题，包括工程暂停、复工、进度延误和施工降效等与工期相关的核心问题，也包括防疫措施费用、材料涨价、人工费上涨、赶工费用等与费用相关的问题。另外，与工期延误规则有关的国际惯例的引入和应用，例如英国建筑法学会《工期延误与干扰分析准则》以及美国成本工程师协会《工期司法鉴定操作规程》，一定程度上促进了在仲裁案件中对于工期延误采用专家证人的方式分析工期延误事件对于竣工日期造成的量化影响。在采用专家证人方式进行工期延误分析时，仲裁庭需要关注鉴定中证据的选择、施工工序逻辑关系分析、鉴定准则的采用以及进度管理技术的应用。对于仲裁庭而言，应运用有关进度计划及其管理知识，综合判断当事人聘用的专家证人作证的事实、逻辑和证据，准确把握双方当事人聘请的专家证人的作证内容，从而作出正确的裁决。

（六）2021年起建筑材料价格大幅波动带来的挑战

受国际市场大宗材料价格上涨、供应链问题难以解决和通货膨胀影响，自2021年2月起，国内各地多种建筑材料价格快速上涨。建筑材料价格的大幅波动严重影响建设工程施工合同的正常履行。北京、江苏、无锡、苏州、浙江、甘肃等多个省市建设行政主管部门发文应对建材价格异常波动风险，引导发包人和承包人通过签订补充协议的方式合理分担价格上涨风险，保障施工合同的顺利履行。另外，建筑材料价格大幅上涨也导致发包人和承包人、承包人与分包人之间产生争议，一方当事人能否以情势变更主张价格调整成为建设工程争议的焦点问题之一。

关于材料价格上涨涉及了是否构成情势变更的法律问题，依据相关的法律规定，判断适用情势变更需同时满足四个要件：一是合同订立的客观基础或环境发生了重大变化；二是该变化应属于无法预见，但并非不可抗力、商业风险；三是该变化发生的时间应限于合同成立后、履行完毕前；四是该变化的后果是继续履行合同对一方当事人明显不公或不能实现合同目的。因此，上述法律验证标准是仲裁庭在确定本次材料价格上涨是否构成情势变更的标准。仲裁庭应根据上述法律验证标准，结合合同的具体约定判断发包人和承包人对于材料价格上涨的风险分配和责任承担。

五

     总结与展望     

2021年是《民法典》施行和《新施工合同司法解释（一）》实施的第一年，与此相关的法律适用将逐渐成为今后一段时期建设工程法律面临的主要课题。建设工程市场宏观政策的变化，PPP市场回暖和新基建REITs创新融资工具的应用，《2020版示范文本》的实施，工程总承包模式的普及以及逐步取消定额计价并向市场导向的合同清单价的转变，都将会给建设工程法律及其争议解决带来新的挑战。

展望2022年，建设工程市场规模在适度超前进行基础设施投资等宏观政策驱动下将进一步发展和扩大，建设工程争议的焦点问题依旧，仲裁将进一步成为当事人解决建设工程争议的重要方式。《建筑法》和《招标投标法》的全面修订工作将更加深入。上述法律的修订和完成将构建建设工程法律的新规则，重塑建设工程法律新格局。

作者简介

崔  军 | 北京大学法学学士、法学硕士，北京海外君合工程咨询有限公司董事长，中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、中非联合仲裁中心等仲裁机构仲裁员和英国土木工程测量师学会资深会员。自1989年起，长期在国外从事国际工程承包项目工作，先后在中东、非洲、亚洲、欧洲工作21年。目前主要从事国际工程项目合同谈判、工程索赔、国际工程争议裁决（DAB、DB）、国内和国际工程仲裁。主要著作有《FIDIC合同原理与实务》《FIDIC分包合同原理与实务》，译著《施工合同索赔》等13本著作，发表论文和文章80多篇。

李志永 | 英国雷丁大学工程管理专业硕士,天津大学工程管理&法学双学士。国际工程承包与投融资从业十八年（海外常驻七年），致力于国际工程合同管理、投资融资法律实操、风险管控、索赔及争端解决等专业及一线实操。现任中建国际建设有限公司总法律顾问，争端解决委员会基金（DRBF)中国区代表，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会、深圳国际仲裁院、上海仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）等仲裁机构仲裁员，国际商会仲裁与ADR委员会替代性争议解决与仲裁工作组中方专家,中国仲裁法学会理事，新加坡国际调解中心调解员，对外工程承包商会专家。主要著作包括《国际工程风险管理》《国际工程项目管理实操》《国际工程投标报价》《国际工程总承包项目合同管理导则》《国际工程索赔及争端解决》等多本专业书籍。赵  杭 | 北京通商律师事务所高级顾问，中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、深圳国际仲裁院、香港国际仲裁中心仲裁员，作为首席或独任仲裁员审理结案了数百起仲裁案件。凭借在仲裁领域的丰富经验，被钱伯斯列为大中华地区“最受欢迎的仲裁员”。钱伯斯评价“赵杭律师具有长期执业经历并专注于与建设工程相关的仲裁事务，经常在案件中担任独任或首席仲裁员”“他对具有跨境元素的案件的熟练处理同样值得注意”。

[滑动了解更多注解]

1   崔军，北京海外君合工程咨询有限公司董事长。李志永，中建国际建设有限公司总法律顾问。赵杭，北京通商律师事务所高级顾问。

2　《2021年我国对外承包工程业务简明统计》，载商务部网站，http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/202201/20220103238998.shtml，访问时间：2022年2月4日。

3　本案为某仲裁机构裁决案件，有关该案申请撤销的裁定为：北京第四中级人民法院（2021）京04民特669号民事裁定书。

4　本案为某仲裁机构作出的仲裁裁决摘录。

5　本案为某仲裁机构作出的仲裁裁决摘录。

6　高印立、石伟：《比较法视野下的建设工程合同索赔期限条款的适用——兼评〈建设工程施工合同司法解释二〉第6条第2款》，载北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心组编：《北京仲裁》2019年第3辑，中国法制出版社2019年版。

7　最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第134页。

8　在2017版FIDIC合同中，将争议裁决委员会称为争议避免与裁决委员会（Dispute Avoidance and Adjudication Boar，DAAB）

9　注：关于DAB是否构成仲裁前置程序问题，瑞士最高法院在Supreme Court，4A_124/2014，July 7 2014案件中判决在FIDIC合同项下DAB应成为仲裁前置程序。在英国Peterborough City Council v Enterprise Managed Services Ltd［2014］EWHC 3193案中判决FIDIC合同项下的DAB是仲裁前置程序。根据FIDIC合同第20.8条，在DAB未能成立或DAB任命期满时，当事人可将争议直接提交仲裁。