仲裁协议在合同条款中一般相对较短，主要是由于大部分仲裁协议都是参照国际仲裁机构的推荐条款制定。此类条款一般只指代某一特定的程序规则体系，因此相对简易。本文主要讨论仲裁协议需要包含的关键要素，以确保管辖明确、程序得当，裁决结果具有可执行性。并不是所有的国际商务合同都要包含每一项内容，而是协议的起草者应当根据实际情况合理考量哪些内容应当包含在协议之内。一份起草得当的协议会考虑一系列的争议解决方式。如果解决方式不止一种，比如，调解之后还有仲裁，那么协议的条款应当规定顺序、明确各阶段合适的时间、以及哪种方式具有决定性作用。协议应当明确、详细地规定每一特定的阶段是否都是强制性的，还是可供选择的。当事人必须决定到底是想将争议提交至某一特定机构，走通常程序，还是基于自身案件具体情况，量身定制程序。根据选择的不同，当事人可以使用仲裁机构推荐的仲裁条款，或者根据自身情况与需求，起草一份特别条款；也可以使用特定行业的标准合同，一般来说，此类标准合同都包含标准的仲裁条款。若选用常设机构仲裁，需要特别注意，要清晰、明确地指出所选择的仲裁机构。一些仲裁案件一开始就失败，仅仅是因为对国际仲裁机构的描述不准确。存在很多案例，其中的管辖法院需要重新解释协议中的不准确描述，指明仲裁机构，以便真实地反映当事人的意图。选用常设机构仲裁，只要明确指明仲裁机构及仲裁规则，就可以解决大部分的程序性和管辖权的问题。然而，若采用临时仲裁，相较于常设机构仲裁来说，则需更加注意程序性问题。要想建立一套完全适用的仲裁程序体系，有一个简便的方法，就是套用已经建立并且成熟的程序规则体系。其中，最合适的莫过于《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，因为此规则均是概括性条款，不与任何特定机构相关。如果当事人确定某一特定机构的仲裁规则，比如《国际商会仲裁规则》（ICC Arbitration Rules），那么当事人必须认识到，这些仲裁规则一般来说，在不同阶段和过程中，都与其机构本身的发展紧密相连。因此，若选用机构仲裁，那么不仅要考虑其目前的情况，也要考虑将来争议发生时，其有可能发生的变化。协议应当明确规定哪些争议会被纳入仲裁范围。比如，当事人可能会约定特定争议不进行仲裁。如果一类争议提交仲裁，另一类争议留待诉讼，那么就需要特别注意，要去定义每一种争议类型，防止在后续阶段，就争议的分类产生分歧。存在很大一部分案例，其中仲裁协议起草不当导致特定类型的争议不被包含在协议之内。比如，一份仲裁协议如果只规定“合同解释”引发的争议属于仲裁的范围，那么，就有可能不包括预备谈判、担保承诺、合同履行及损害赔偿问题；也有可能不包括非合同规定事项，比如，侵权责任；或者恢复原状的索赔，比如不当得利。因此，如果当事人希望将尽可能多的争议纳入仲裁范围，那么就可以使用这么一段规定性文字：“任何由此合同产生、与此合同相关的争议，包括合同的存在、有效性、违约或终止，都应该最终通过仲裁解决”。仲裁协议没有必要去规定确切的仲裁地点，因为在案件某一阶段，为确保仲裁的可执行性，仲裁地必须作出选择。可能的地点包括当事人一方主要业务或经常居住地所在国，或某一中立第三国。然而，当事人很可能都希望在自己所属的司法管辖区内仲裁争议，因此，要想选择最佳仲裁地，需要考虑诸多因素，比如，要注意综合考虑费用、便捷度、专家可否找到、仲裁地法院的支持度与干预度，以及仲裁地的选择对于程序法的适用以及仲裁裁决的执行这一终极目标的影响。仲裁费用相对来说，清晰明了。包括当事人、证人、仲裁员来往仲裁地的交通费、仲裁争议的房屋使用费、住宿费等。还有两个重要问题，即：“可仲裁性（arbitability）”与“可执行性（enforceability）”。可仲裁性，即指争议是否可以适用仲裁庭所在国国内法。其中关键问题包括：仲裁庭是否拥有适当的仲裁体系？在此体系内，有效仲裁的必备要件是什么？争议的实质属性能否使其成为仲裁庭仲裁的对象？可仲裁性问题主要是决定仲裁法（lex arbitri）或仲裁程序法。通常来说，适用仲裁地国内法，其中最理想的状况就是仲裁地所在国法律体系权威、规范、有效，可以支撑国际商事仲裁。如今，越来越多的国家已经采用《联合国国际贸易法委员会示范法》（下称“示范法”）作为仲裁规则。一旦确定法律体系，下一问题即确定该法律体系内包含哪些标准，哪些是国际商事仲裁成立的前提条件。就示范法而言，一个必要条件即签订书面仲裁协议。还有一个重要问题，即：仲裁庭的选择如何影响仲裁裁决的最终执行。如果仲裁庭所在国是《纽约公约》的缔约国，那么显而易见，就算当事人一方所属国家不是缔约国，其仲裁裁决也可以被《纽约公约》其他缔约国承认并执行。在考虑仲裁裁决的可执行性问题时，还要考虑在特定的司法管辖区内，有无实际、充足的资产可供执行。大多数情况下，此类资产存在于被申请人的主要经营场所，因此，在被申请人经营场所所在地实行仲裁是较好的选择。就算所在地国家不是《纽约公约》缔约国，也可以期望仲裁裁决能以某种方式赢得所在地法院的承认。然而，显而易见，一方当事人的最佳选择可能并不符合另一方当事人的最佳利益。仲裁地选择的价值也依赖于仲裁的最终结果。比如，如果被申请人在非《纽约公约》缔约国家赢得仲裁，并且裁决裁定其对某物享有某项权利，至少与仲裁费用相关，但是，申请人所在国法院可能不会承认《纽约公约》非缔约国仲裁机构所做裁决。原因在于，多数签署《纽约公约》的国家都会采取对等互利原则，只承认并执行另一个缔约国的仲裁裁决。另一个与仲裁地选择紧密相关的事项就是仲裁程序的有效性。比如，仲裁地所在法院有没有以证据开示、颁布禁令、强制证人出庭等类似方式向仲裁庭提供合理的帮助？谁可以在法庭上作为仲裁当事人的代理人？当事人必须选择当地律师吗？当一方当事人对仲裁存在质疑时，当地有管辖权的法院在多大程度上可以对仲裁实行干预？当地司法体系允许就法律适用的问题进行上诉吗？当地有管辖权的法院在多大程度上允许推迟仲裁裁决的承认与执行？最后，如果多方仲裁，或合并处理不同仲裁案件是较好的选择，那么，一定要注意选择提供此类服务的仲裁庭。就仲裁程序而言，除非当事人作出截然相反的选择，否则一般都适用仲裁机构所在地的程序法。因此，当事人在选择某一特定的仲裁地时，应当考虑与其随之而来的程序法，除非当事人另外签署了特定协议。仲裁协议，就算只是实质合同中的一个条款，也会被视做独立协议。理解此原则尤为重要，因为就算包含仲裁协议的主合同的有效性面临质疑时，此原则也确保仲裁协议中约定的仲裁员的管辖权不受影响。比如，假设当事人一方声称主合同无效，可能原因有，签订合同时存在欺诈行为，或者合同一方当事人无行为能力。如果仲裁协议是此类合同中的一个条款，那么也会被认定无效。由于仲裁员的管辖权源于仲裁协议，因此仲裁员就无权决定与主合同效力相关的事项。然而，认可仲裁条款的可分离性解决了这一问题。如今，大多数国家的国内仲裁法、仲裁机构的仲裁原则都认可仲裁条款的可分离性，这一原则被称为自裁管辖原则（doctrine of competence/ competence）。还有一些情况较为少见，即：1）主合同存在问题，比如，当事人一方声称从未签订合同；或2）独立于主合同的仲裁条款本身的效力存在问题。仲裁员在这些问题上是否拥有决定权，至今仍不确定，因为自裁管辖原则适用范围尚没有如此之广。上述问题对合同有效性的质疑其实是对法庭管辖权的挑战。因此，合同有效性的问题必须提交法院诉讼解决。仲裁协议或直接指定仲裁员、规定仲裁员的人数，或提供一套仲裁员选择机制。如果当事人所签协议里没有就仲裁员的选择作出相关规定，那么双方在进行仲裁之前，需要就仲裁员的选择达成合意。仲裁协议将上述事项包含在内较为妥当。一般做法即适用包含了仲裁员选择机制的仲裁程序法。此处所涉问题有：需要多少位仲裁员？由谁来选择？仲裁员需要哪些资质？选择仲裁员时会面临哪些挑战？仲裁员出现空缺时，如何填补？上述问题若不考虑全面，有时很可能会导致仲裁裁决无效。选择与当事人任何一方历史上有关联的仲裁员也可能引发存在偏见的指控。仲裁员的选择机制若不能为当事人各方提供相对公平的选择，那么，很可能会使一些司法管辖区的法院，基于公共政策的缘由，拒绝承认和执行仲裁裁决。然而，不同的法律文化对“偏见”与“不公平”概念的理解大不相同。因此，不同的理解也会影响仲裁裁决在国外司法管辖区的执行。而仲裁员的数量，最好是奇数，以确保能获得明确的多数决。通常做法是选择一名或三名仲裁员。显而易见，案件所涉及标的额越小，案子就越简单，因此就越适宜选用一名仲裁员。然而，这些因素，在起草仲裁协议之初，还是未知数。而选用三名仲裁员，一般做法是：首先，当事人双方各选一名；然后，由所当选的两位仲裁员共同指定第三名中立的仲裁员。此处，有一更深层次的问题需要考虑，即：在指定第三名仲裁员一事上，双方所选仲裁员是否有权全权处理？还是当事人应当拥有某种否决权？倘若代表中立的第三名仲裁员，遭到当事人一方的强烈反对，那么这就违背了仲裁重视双方合意的本质。就此问题，有一种解决方法，即允许双方从一份都能接受的人选名单中挑选第三名仲裁员。与此相关的另一个问题是仲裁员究竟是从一开始就选定，还是等到争议发生时再选定？前一种做法，如果所定人选届时无法担任仲裁员，就很可能引发问题。如果法庭认为合同所规定的仲裁员的参与是仲裁协议生效的条件，那么所选定的仲裁员的缺席，就很可能会影响法庭对仲裁协议有效性的认定。而此问题的解决之道在于建立一个表达机制，来及时填补仲裁员位置的空缺。就算当事人选择临时仲裁，常设仲裁机构通常也随时准备好帮助挑选仲裁员，当然会收取一定费用。当事人也可以委托与争议解决相关的某一特定专业机构的负责人来挑选仲裁员。下一个问题就是仲裁员的资质问题。在绝大多数争议案件中，选用具有法律资质的仲裁员较为适宜；而在某些争议案件中，选用与争议问题相关、且具有某领域特定专业知识的仲裁员较为适宜。而在任何一种情况下，当事人都可以在起初就规定仲裁员所必备的资质。在起草和适用仲裁协议时，都应考虑若干法律体系及一系列复杂的法律问题。当事人至少需要考虑以下问题：第一，仲裁法或主导仲裁程序的法律；第二，合同整体适用的实体法；第三，仲裁协议所适用的法律；第四，仲裁庭（仲裁地）所有的强制性法律法规；第五，裁决执行地的公共政策与法律。实质争议（substantive issues）所适用的法律尤为重要，原因在于其规定了解决双方争议的主要原则。程序法（及其他任何双方协议中约定的条款与机构法规）决定所有与仲裁行为相关的事项，及仲裁庭的权力。当事人应当选用国际公认的仲裁程序，防止其他国家基于公共政策的原因，质疑仲裁裁决的可执行性。当事人需考虑仲裁员究竟有无权力颁布临时措施，该类措施可能包括允许全额索赔担保（security for the full claim）或费用担保（security for costs）。同时，当事人也需考虑，若仲裁庭无权颁布诸如向第三方颁布禁令等类似相关措施来延缓问题态势时，需要何种授权以获得法院支持。在与仲裁程序相关的法律法规中，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第9条明确规定，向有管辖权的司法机构提出颁布临时措施的请求与仲裁不冲突。然而，不管当事人在仲裁协议中达成怎样的合意，还需考虑当地法院是否愿意以这样的方式介入仲裁。仲裁团与法院的关系从而会成为一个问题。最近发生的一个有趣实例就是欧洲修建英吉利海峡隧道，当事人所签订的工程合同以一条约定在比利时进行仲裁的条款结尾。争议发生后，原告从英国上议院（English House of Lords）获得强制令要求被告返回工作。但是，仲裁庭拒绝承认此强制令，认为该令是对仲裁庭管辖权的不当干预。所以，当事人应充分认清楚特定的法院就颁布临时措施或保护措施持何种态度。如果当事人来自不同国家，持不同语言，那么就需要确定仲裁采用何种语文进行。此种情况下，会产生一定的费用，尤其是需要口译或提供书面文件的翻译时。如果当事人没有就仲裁语文作出选择，那么依据大多数的仲裁规则都由仲裁庭自行决定。仲裁庭虽然可能会采用法律法规所使用的语言，但还是最重视合同语文，因为这是当事人首次就语文问题达成的合意。当事人需清楚谁可以接受委托，代表自己参与仲裁。一些司法管辖区明确要求聘请当地律师，若当事人不愿意，将会影响仲裁地的选择。不同的法律体系，其救济与损害赔偿的衡量标准大相径庭。仲裁规则很少在此类衡量标准问题上作确切规定，而是倾向于给仲裁员作宽泛引导。因此，当事人从一开始就应在救济和损害赔偿问题上达成某些共识。比如，就应当考虑仲裁员有无权力裁定惩罚性赔偿（punitive damages）。由于某些司法管辖区允许仲裁员裁定惩罚性赔偿，所以受此类司法管辖区管辖的当事人可能希望出具一份明示的惩罚性赔偿豁免协议（express exclusion）。仲裁协议可以规定，允许通过困难条款（hardship provision）来对合同进行适当修改，但这一做法其实也将赋予仲裁员作此修改的权力。尽管这一问题一般来说都会被视作实体法适用的一部分，但同时也应被视为仲裁员明示权力（express powers）的相关部分。协议既可以只仅授权仲裁员提出修改意见的权利，也可以直接授权仲裁员颁布有效裁决，裁定当事人豁免惩罚性赔偿。仲裁员是否需要在裁决中给出裁决理由，尽管大多数法律法规在此方面都已有规定，但仲裁协议也可以就此问题作具体规定。若当事人没有就仲裁的费用和利息达成协议，那么一般都由仲裁员根据案件的具体情况自行决定。但是，必须记住费用包括仲裁员花费与报酬、各方当事人法律顾问的费用。协议应当清晰明确地规定哪类费用被包含在内。类似于诉讼，仲裁在一些案件中，为提高工作效率也会要求多方当事人一同参与争议解决过程。绝大多数国家的诉讼机制都允许法庭在适当的时候追加第三方以合并审理。而仲裁基于各方当事人的合意，在起草协议时一定要为合并仲裁留存空间。合并仲裁适用于当事人超过两方的案件，诸如特定的合资协议，更适用于由一个承包商和众多分包商订立了一系列合同的案件。如果就工作质量，及商品、服务或原材料供应商所负责任发生争议，那么就可能适合一次性听取所有证据，并同时将各方权利、义务梳理清楚。如果当事人数量众多，偶尔夹杂彼此独立的合同，那就需要在每份合同中添加特别条款，允许在适当时机采用多方仲裁。一方面要注意确保多方仲裁在合适时机成为可能，另一方面也要注意时机不适当时，不要将多方仲裁强加给当事人。多方仲裁还有一个需要规避的潜在陷阱，即在仲裁协议中要特别注意确保各方当事人在仲裁员的选择上都享有平等的参与权，若其中一方未享有，则可能会影响最终裁决的执行。如果被申请人有两位且是两家彼此相关的公司，那么就会引发一个问题，即两位被申请人是否能够各自指定仲裁员？一方面，当事人各方在仲裁员选择上享有平等的选择权，但另一方面，如果这两家公司确实彼此相关，那么就会导致申请人与被申请人在仲裁员选择上权力失衡。在这种情况下，就应让仲裁机构自行指定仲裁员，以确保双方权力平衡。说到仲裁协议的格式，需要考虑国内法要求和国际惯例，其中最重要莫过于《纽约公约》（以下称“公约”）和《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下称“示范法”）对协议格式所作的规定。公约和示范法对协议格式做了详细规定，公约第2条第1项规定，“当事人以书面协定承允……如关涉确定的法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。”公约第2条第2项定义“书面协定”为“当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”。公约第2条第1项同时也明确规定了其既适用于已有争议，也适用于将来发生的争议，原文规定当事人可将“彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议”提交仲裁解决。公约呼吁各缔约国承认书面协定的仲裁协议，并呼吁缔约国法院在受理诉讼时依照当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，除非所定之仲裁协议经法院认定“无效、失效或不能实行”。公约第2条所提到的“确定的法律关系”不仅仅只限于合同关系，所以仲裁条款若起草地足够宽泛，就可能包括侵权或不当得利方面的争议仲裁，若将争议严格限定在“与合同相关”的范围，那么就不会包括上述类型的争议。仲裁条款如果起草地过于宽泛，其有效性很可能会因为不存在确定的法律关系而遭到质疑，尽管法庭为确保条款的有效性可以缩小范围来解读。公约有些条款就显示了协议起草上的瑕疵会给裁决的承认与执行带来怎样的挑战。例如，第5条第1项丙目规定“裁决所处理之争议为非交付仲裁之标的或不在其条款之列”，法院可以拒绝承认及执行；第5条第1项丁目规定“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者”，法院也可拒绝承认及执行。对于“可以仲裁解决之事项”，不同国家的立法机关及法院对发生在特定领域、所引发的社会大众利益超过当事人各方的权力与义务的法律纠纷，在不同时间阶段所持观点不同，这就是所谓的、基于公共政策考量的可仲裁性原则（arbitrability）。法律领域，也被称为不适用仲裁的领域，包括破产法、反竞争行为法、证券法、知识产权法、劳动法、消费者保护法，及家庭法所辖领域。其他不适用仲裁的情形也包括欺诈、贿赂或腐败。至此，有一个问题出现，即到底是允许当事人自行商定由仲裁解决一切争议，还是应当出于公共政策的考虑排除特定的事项，使其不适用于仲裁？早期的做法是不愿意接受仲裁员有权仲裁上述领域事务，而现今逐步趋于支持。示范法第7条规定了仲裁协议的定义与形式。第7条第（1）款规定：“仲裁协议是指当事人同意将其之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议”。仲裁协议可以采用在合同中添加仲裁条款的形式，也可以采用独立协议的形式。示范法第7条第（2）款规定仲裁协议须采用书面形式，并定义了诸多满足书面形式要求的具体表现形式。“仲裁协议应是书面的。协议或载于当事各方签字的文件中，或载于相互往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或载于相互往来的索赔声明和抗辩申明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为书面协议。在合同中提及载有仲裁条款的任何文件，只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同的一部分，即构成书面形式的仲裁协议。”至于书面形式是仅用来证明口头仲裁协议的存在，还是仲裁协议本身必须是书面形式的，此方面尚无明确规定。此外，由于示范法和公约书面形式的规定并未得到持续地执行，所以，协议起草者仍需考虑实行仲裁的国家会如何看待此类要求，有望申请延缓法律程序的国家又是何种态度，以及裁决执行国会作如何反应。尽管在很多情况下，仲裁协议并不会因为仅仅没有遵守采用书面形式的规定而被认定无效或无法执行。示范法和公约在书面形式要求上的不同规定使得协议的有效性与裁决的可执行性二者之间的关系成为问题。相较于公约而言，示范法对书面形式的定义较为灵活、宽松，所以，协议只要符合示范法规定，即在适用示范法规则的仲裁中是有效的。与此同时，协议如果不符合对书面形式要求更为严格的《纽约公约》的要求，则相应所获裁决可能不具有可执行性。仲裁若一开始就受到质疑，那么仲裁员只需适用示范法规则，即可作出结论。若协议满足示范法设定的条件，那么当事人完全有权提起仲裁。然而，考虑到所做裁决具有可执行性是自己的责任，仲裁员有可能避免行使管辖权。比如，当仲裁员认为案件不符合《纽约公约》规定或认为裁决的执行将耗时长久且花费昂贵时，则会避免行使管辖权。其他法律体系对书面形式的要求已经放宽。比如，《1996年英国仲裁法》所定义的书面形式就包括援引某书面条款，以及协议当事人授权一方或第三方予以记录，则可证明具备书面形式。协议起草者随时都要注意裁决执行国与仲裁地所在国在协议书面形式要求上的差异。
谭家才，大成律师事务所上海办公室诉讼仲裁部合伙人。
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