关于私募股权基金募集、投资合同约定仲裁条款的相关法律事项

近期国内私募股权基金持续火热，笔者长期从事私募股权基金的相关法律服务。仲裁作为一种争议解决机制，因为其专业、高效、保密、可实现跨境执行，在私募基金募集和风险投资领域被大范围使用。实务中相关私募股权基金的募集、投资合同常约定仲裁作为争议解决的方式，那么下列问题是私募基金以及相关管理人必须要加以注意的：

一

合伙制私募股权基金《合伙协议》约定仲裁条款，合伙企业如何成为单纯获利的第三人

1、仲裁程序不设置第三人导致合伙企业仲裁时当事人地位存疑

合伙协议是普通合伙人和有限合伙人签署的、在合伙企业设立前约定各合伙人之间的权利义务的协议。私募股权基金设立过程中的合伙协议中一般约定“如有限合伙人迟延出资，那么该有限合伙人将向合伙企业支付一定的违约金”。但理论上合伙协议签署时合伙企业可能尚未成立，也就是说在合伙协议签署时合伙企业是一个尚未成立、单纯获益的第三人。

国内一般的仲裁规则要求，参与仲裁的当事人需要在载明仲裁条款的合同上签章，明确表明同意该仲裁条款，而合伙企业并未在合伙协议上签章而仲裁中并没有“无独立请求权的第三人”的当事人设置。所以一般合伙企业作为申请人申请迟延出资的有限合伙人向其支付违约金时，仲裁委会因申请人（合伙企业）并未在载有仲裁条款的合伙协议上盖章而不予受理。仲裁委可以受理普通合伙人的申请，但是申请人一般不能请求将违约金支付给申请人（普通合伙人）与被申请人（有限合伙人）之外的第三人（合伙企业）。与此同时，要求赔偿给普通合伙人的请求又没有合同依据，所以如果只以“合伙协议”作为争议解决的依据，此类案件就会在仲裁中陷入法律障碍。

2、解决途径

为了解决上述问题，实务中我们一般在合伙企业成立后会促使合伙企业与各合伙人再签署单独的仲裁协议，约定合伙企业接受合伙协议中的仲裁条款。

二

基金对外投资的股东协议（或投资协议）中约定仲裁条款，被投公司的仲裁地位存疑

与基金设立阶段的合伙协议不同，股东协议（或投资协议）签署时，目标公司已经成立，如股东协议中约定了涉及目标公司的条款，目标公司应当作为该协议的一方当事人，如后续出现纠纷，在行使仲裁程序的过程中，理论上目标公司可以作为一方当事人参与该程序。

但是实践中，目标公司作为申请人难度较大，原因在于大股东掌握目标公司印章。此种情况如约定诉讼则可以依据《公司法》相关规定提起股东代为诉讼程序。但如果启动仲裁程序，是否能够追加目标公司作为第三人仍存在较大争议。即便仲裁委立案受理，日后申请执行的过程中亦存在较多争议。

三

仲裁程序调查能力有限，对申请人举证能力要求较高

一般国内仲裁委调查取证的能力较弱，一些仲裁委并未设置仲裁庭调查取证的规则，而且仲裁委作为非政府部门获得相关部门配合的可能性较低。所以有些涉及相关权力部门的登记备案事项（如不动产登记事项、工商登记信息）则需要当事人自己查明。

解决途径：由于在争议出现后解决的途径较少，只能通过实际情况进行变通处理，所以需要在争议发生之前尽可能多的收集证据。然而这种方式对基金的募集、投资以及投后管理部门有较多要求。

四

仲裁程序财产、证据保全的时效性一般不如诉讼程序

实践中，有关私募基金募相关争议证据灭失、资产转移经常发生，我国仲裁程序虽然设计了相关的财产保全和证据保全的制度，但由于最终实施财产、证据保全的仍然是被申请人住所地人民法院和证据所在地人民法院，相关时效性上存在一定滞后。

综上

在私募基金募集和投资过程中如出现三方当事人，私募基金管理人后续取证能力不强、或需要比较关心财产、证据保全的时效性时，建议谨慎选择和适用仲裁条款。

作者简介

刘宪来，北京大成律师事务所金融部合伙人，主要业务领域：私募股权与投资基金。

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王璞，北京大成律师事务所争议解决部律师，主要业务领域：民事诉讼/商业贷款、政策性贷款、银团贷款、进出口信贷等贷款类业务/银行业其他业务。

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