孙自通律师：新政策下P2P网贷平台面临的六大法律问题（上）

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作者：盈科孙自通律师 转载请注明作者及出处

2015年9月23日，北京市盈科律师事务所孙自通律师接受国内知名第三方支付公司汇付天下的邀请参加在南京洲际酒店举办的2015互联网金融行业发展峰会南京站活动，在活动中孙律师做了题为《新政策下P2P网贷平台面临的六大法律问题》的主题演讲，本文为孙自通律师根据演讲内容整理而成。

各位来宾，下午好，我是来自北京市盈科律师事务所的孙自通律师，首先感谢主办方汇付天下的再次邀请，8月份我刚参加了汇付天下在广州站的峰会，在广州站我做了主题为《如何构建一家有生命力的网贷平台》的主题发言，今天我演讲的主题是《新政策下P2P网贷平台面临的六大法律问题》。

我们先谈两个小问题。

第一，关于监管

互联网金融的实质是金融，既然互联网金融的实质是金融，对于是否需要监管的问题就不需要讨论了，金融肯定是需要监管的，那接下来的问题就是如何监管的问题。根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）中关于监管规定，互联网金融监管应遵循“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则，科学合理界定各业态的业务边界及准入条件，落实监管责任，明确风险底线，保护合法经营，坚决打击违法和违规行为。上述五项原则确立了互联网金融监管的基本准则。值得注意的是，其将依法监管放在了首位。

第二，关于法治与金融创新的关系

法治是金融创新的基石。我最近在写一篇关于这方面的文章，在这里因为时间关系，就不展开说了，只强调两点。第一，应当在法律的框架内进行金融创新；第二，没有强有力的法律约束机制作为保障的金融创新将会成为骗子和投机者的天堂，从目前问题平台、跑路平台乃至整个民间金融目前的现状及暴露的问题也反映出了这一点。当规则不健全尤其是契约权利得不到有效保障的时候，不遵守规则的人反而会获利，对此，需要监管层尽快出台具体的监管细则，并加强执法尤其是司法应当加强对契约权利的保护。

接下来我们回到今天探讨的主题，《指导意见》公布已经两个多月了，纵观指导意见的规定，指导意见虽然指明了互联网金融的发展方向及监管原则，但规定过于宏观和原则，很多地方还需要监管部门进一步明确和细化。本人为北京盈科律师事务所律师，目前服务的常年顾问客户里有将近二十家网贷平台，业务模式涵盖了目前几乎全部主流业务模式，现本人结合指导意见的规定及服务客户的经验体会，就P2P网贷面临的六大法律问题和大家进行一些探讨和交流，供参考。

我们先看几个案例：

【案例一】P2P网贷投资人起诉拍拍贷被法院驳回！

唐骏与上海拍拍贷金融信息服务有限公司、李玉玲民间借贷纠纷【（2014）浦民一（民）初字第14813号】

在该案中法院认为，本案的争议焦点主要在于被告拍拍贷公司是否是该笔借款的还款主体。依据借款协议及原告及被告拍拍贷公司在庭审中的陈述，被告拍拍贷公司在本起借款关系中主要行为是提供平台、审核信息，其地位应为居间人，而非借款方或保证人，原告关于被告拍拍贷公司应承担连带还款责任的请求无依据，本院不予支持。

拍拍贷为国内知名网贷平台，在这个案例中，法院认可了网贷平台的居间人身份，网贷平台拍拍贷在本案中主要行为是提供平台、审核信息，其地位应为居间人，而非借款方或保证人，因此投资人作为原告关于被告拍拍贷公司应承担连带还款责任的请求无依据，法院并没有支持。

针对该问题，2015年9月1日已经生效实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《最新借贷规定》”）第二十二条的规定与该判决书的精神是一致。《最新借贷规定》第二十二条规定，借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

【案例二】网贷平台不具备原告资格，知名平台以自己名义起诉借款人被驳回

温州翼龙贷经济信息咨询有限公司与霍秀芹、赵文生、张桂春保证合同纠纷一审民事裁定书【（2015）宽民初字第00897号】

在该案中，法院认为，根据编号为1396723334的网络借款电子借条，原告温州翼龙贷经济信息咨询有限公司仅为借贷双方提供P2P个人借贷平台，系借款合同的管理方，贷出方某国鹏、某瑞玉等13人为本借款合同的债权人，虽然按合同约定贷出方和借入方同意管理方有权代贷出方对借入方提起诉讼等，但在合同的贷出方未将债权转让给本案原告时，原告仍无权以自己为债权人作为原告起诉借入方，据此温州翼龙贷经济信息咨询有限公司以原告为诉讼主体起诉属主体不适格。

在该起案件中，知名网贷平台翼龙贷作为原告向法院对借款人提起了诉讼，但法院认为，在该起案件中，贷出方某国鹏、某瑞玉等13人为借款合同的债权人，按照相关规定，贷出方某国鹏、某瑞玉才是适格原告，网贷平台作为居间人其不具备原告的主体资格。但在这个案件中，法院判决书中的一句话值得我们关注，那就是：贷出方未将债权转让给本案原告时，原告仍无权以自己为债权人作为原告起诉借入方。在本案中，由于贷出方未将债权转让给翼龙贷公司，因此翼龙贷公司不具备原告资格。但问题在于，如果贷出方将债权转让给翼龙贷公司的话，是不是翼龙贷公司就具备原告资格了呢？如果可以的话，怎么转让？是无偿还是有偿？我们再看下一个案例。

【案例三】点融网起诉老赖再获胜利，债权无偿转让约定再获法院支持！

上海点荣金融信息服务有限责任公司与上海山石久渡服饰有限公司、李坚强等借款合同纠纷。【 （2014）黄浦民五（商）初字第6199号】

原告点荣公司作为为出借人和借款人提供借贷咨询和管理服务，促成双方签订借款合同的平台，提供的确系居间服务。然出借人与借款人签订的《借款协议》已明确约定，若借款人出现逾期还款90天或借款人在逾期后出现逃避、拒绝沟通或拒绝承认欠款事实等恶意行为的，全体出借人一致同意将本协议项下债权无偿转让给原告，由原告统一向借款人追索。该约定是合同当事人的真实意思表示，于法无悖，本案债权转让亦不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条所规定的债权转让的除外情形，且原告已于2014年7月11日通过电子邮件形式通知本案被告债权转让的事实，故点荣公司已成为合法债权人，在借款人不履行还款义务时，有权以自己的名义提起诉讼。

我们看一下这个案例的标题：点融网起诉老赖再获胜利，债权无偿转让约定再获法院支持！为什么是再获胜利，因为在这个案例之前，点融网曾经起诉过一个叫李臣明的人，案情和本案基本相同，李臣明案又被业内称为P2P行业催收第一案。点融网在其借款合同中作了一个非常巧妙的设计，其借款合同8.5条规定：为集中维护各出借人权利，如借款人出现逾期还款90天，或借款人在逾期后出现逃避、拒绝沟通或拒绝承认欠款事实等恶意行为的，全体出借人一致同意将本协议项下债权无偿转让给居间服务人，由居间服务人统一向借款人追索。在上述案例及李臣明案中，点融网正是基于这个约定在借款人未及时还款的时候获得了投资人的债权，并且这种债权转让是一种自动无偿转让，无需投资人再行确认，当条件成就时，债权自动转让。根据合同法第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第80条规定:债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。在本案中，点融网基于约定自动无偿获得相应债权，并通过电子邮件形式通知借款人债权转让事实，因此，上海黄浦区法院认可了债权转让的效力，并认为债权转让完成后，点荣公司具备了原告的资格，并判决点融网胜诉。各位可以结合上面翼龙贷的案例与该案进行一下对比。但值得注意的是，我国不是判例法国家，上述约定获得了黄浦区法院的支持，但在其他法院不见得得到支持。另外，该案件和上面所说的李臣明案均为缺席判决，被告并未提出抗辩，如果被告出庭有可能对结果会产生影响。

值得关注的是，在点融网合同的8.5条后半段规定：但因借款人失踪或还款能力丧失等原因导致债权的追索不能实现或部分不能实现的，本协议项下债权经居间服务人书面通知出借人后重新转让还给出借人。第8.6条规定：当借款人出现本协议8.5陈述的恶意行为时，如居间服务人认定借款人系疑似欺诈，且居间服务人同意先行支付本金给出借人的，出借人同意将债权不可撤销地转让给居间服务人。

备注：点融网合同中8.5后半段和8.6条的约定值得思考！

【案例四】东方创投非法集资案：首个P2P问题平台判决书

法院认为，被告人邓亮、李泽明违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

上述东方创投非法集资案为P2P行业第一例刑事判决，目前通过公开渠道能够查到的P2P涉嫌刑事的判决已经多达十几起。P2P平台从诞生之初就与非法集资有着千丝万缕的关系，主要原因在于根据我国相关法律规定，非法集资的立案门槛太低了，非法集资问题就像悬在P2P网贷平台头上的达摩克里斯之剑，随时有可能落下来，再加上现在跑路平台和问题平台问题频发，这个问题日益引起平台广泛关注。9月初，深圳经侦从被动解决问题改为主动出击并突击检查几家知名网贷平台，并将网台平台负责人带去调查，更是将这个问题推上了分口浪尖。

以上是我分享的几个案例，就以上案例反应的一些问题并结合本人为P2P网贷平台提供服务的经验体会，本人认为，在新政策下，网贷平台面临如下六大法律问题，这六大法律问题分别是：电子合同效力、支付、兜底不兜底、线下抵押登记落实、债权转让模式合法性、网贷平台与非法集资等。

一、P2P网贷的业务模式及法律关系

（一）什么是P2P借贷？

P2P网贷属于舶来品，对于P2P的含义，虽有一定争议，但一般认为，P2P借贷指个人与个人间的小额借贷交易，一般需要借助专业网络借贷平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。在这个交易过程中，P2P平台扮演的是居间人的角色，其一边对接投资人一边对接借款人，为投资人和借款人之间完成借款提供相应的居间服务。

根据指导意见的规定，P2P网络借贷被界定为个体网络借贷，根据指导意见的规定，个体网络借贷（即P2P网络借贷）是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。这是截止目前最权威的规定。

（二）所谓业务模式

关于网贷平台的业务模式有不同的划分标准，就这个问题因时间关系就不展开说了，但从产品的角度来说，本人认为，网贷平台的产品虽然五花八门，但细分析会发现，网贷平台的产品基本可以分为两大类：第一类为点对点产品。在这类产品中，投资人直接与借款人建立借贷关系，网贷平台为居间人的角色，这是最传统的P2P模式，以拍拍贷最为典型；第二类为债权和权益转让类产品。这一类产品相对来说类型更加多样化，转让的债权和权益主要包括民间借贷的债权、小贷公司的信贷资产、保理公司的收益权、融资租赁公司相应权益等。

从法律关系的角度来看，第一类点对点的产品，其法律关系为民间借贷+中介。第二类债权和权益转让类产品，其基础法律关系为形成债权的关系+债权转让与受让的关系+中介。

二、P2P网贷面临的六大法律问题

注：如未特别说明，相关问题只讨论点对点的产品。

问题一：电子合同效力问题

就网贷交易而言，从投资人的角度来看，投资人投资完成之后，其手里任何纸质的文件都没有，投资人投资完成后形成的协议是电子合同，相应的电子合同是否具有法律效力是一个很重要的问题。网贷交易可分为两部分，即“资金流”和“现金流”，电子合同解决的是信息流的问题。从民间借贷的角度来看，一旦到了诉讼阶段，出借人需要对与借款人存在借贷关系、借贷内容及交付承担举证责任。关于电子合同的效力问题，我们先看一下合同法的相关规定，合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。合同法第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”根据上述规定，数据电文属于书面合同形式的一种，书面形式不仅仅包括常见的书面的纸质合同书，可以有形地表现所载内容的形式的信件、数据电文等也属于符合条件的书面形式。而根据《电子签名法》第二条的规定，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。据此，网贷平台形成的电子合同多为WORD或PDF格式的文件，属于数据电文的一种。据此，很多网贷平台在对外宣传中宣称，网贷平台上形成的电子合同具有相应的法律效力，事实是否真的如此呢？我们看下具体的法律规定。

根据《电子签名法》的规定，数据电文要想具备相应的证明力，需要符合法律、法规规定的书面形式、原件形式、保存条件，其主要规定在《电子签名法》第四条至第六条。根据《电子签名法》第四条的规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。根据第五条的规定，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。根据第六条的跪地呢该，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（三）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。

各位可以对照一下，平台形成的电子合同是否符合上述条件。在这里我重点讲一下《电子签名法》第八条的规定，该条规定，第八条审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；　（四）其他相关因素。真实性也叫做证据的客观性或者确实性，它是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。从目前绝大多数网贷平台形成的电子合同来看，其虽然符合合同法及电子签名法规定的书面形式的要求，但想证明其真实性存在一定难度，理由如下：

网贷平台形成的电子合同由平台系统生成，储存在平台自己的服务器内，从技术角度来看，网贷平台有技术能力对储存在服务器内的合同进行修改，并且也无法百分百确定投资行为就一定是注册投资人本人进行的投资（从羊毛党就能看出来），因此，从真实性的角度来看，目前绝大多数网贷平台的电子合同在生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性、保持内容完整性方法的可靠性、用以鉴别发件人方法的可靠性方面都存在一定的问题，而真实性是证据三性里面最核心的属性，如果连真实性都确保不了，其他两性关联性、合法性都不用谈了。

从实际操作的角度来看，部分平台目前引入了CA认证机构、时间戳认证机构或者电子数据保全机构，用于确保相应的电子合同具有相应的法律效力，但这些机构的介入，毫无疑问增加了平台的成本，目前相对来说并不普遍。经常有老总跟我探讨，到底需不需要引入CA认证等机构？我的建议是这样，引入CA认证的目的时确保相应电子合同具有相应的法律效力，到底需不需要引进，各个平台可以根据自己的业务模式及风险偏好确定（从目前已经宣判的关于P2P网贷的一些案件来看，即便没有采取CA认证等措施，法院也认可了相应电子合同的效力，但中国不是判例法国家，上述案件只能作为参考）。针对这个问题，本人只提示两点：第一，相应电子合同主要用来证明借贷合意（以点对点产品为例），进行CA认证等工作目的也是确保电子合同的证明力，也即能能证明相应借贷合意，这是我们的目标；第二，如果进行CA认证等工作，相应电子合同的证明力会更强，但不是说，不进行CA认证就一定证明不了借贷合意，从现有已经生效的判决书来看，在没有进行CA认证等工作的情况下，很多判决法院也认可了相应电子合同的效力，所以要具体问题具体分析。我们的建议如下：如果有条件，根据自己风险偏好及核算成本的情况下可以引入CA认证等机构，但在没引入这些机构的情况下，一定要注意，在《电子签名法》第八条规定的的前三项都存在问题和瑕疵的情况下，《电子签名法》第八条第（四）项其他相关因素将变得非常关键。我们建议如没进行相关认证，除电子合同之外，还需要有其他相关因素来证明相应电子合同的效力，比如在线下手签的相关文件一定要齐全完备。以点对点产品为例，目前我们在服务客户过程，当满标之后，我们会让借款人对投资人的信息进行确认，这些纸质文件上的信息和电子合同中的信息是一致的，可以形成完整的证据链，以弥补电子合同相应的瑕疵。在这个问题上，我不做过多讲解，从以上分析来看，目前绝大多数网贷平台形成的电子合同的证明力还是有一定问题的，存在法律上的瑕疵。

问题二：支付问题

交易由两部分组成，一是资金流，一是信息流，刚才我们讲的问题——电子合同效力的问题主要涉及到的是信息流，我们接下来讲的支付问题，涉及到的是资金流。出借人在起诉借款人时，除需要证明其与借款人存在借贷关系及借贷的内容外，还需要证明其将相应资金交付给了借款人才能胜诉。从交易的角度来看，网贷平台需要满足投资人取现和充值两个需求，同样也需要满足借款人充值和取现两个需求。目前网贷平台主要是通过和第三方支付公司合作的方式来实现资金的划转，从目前网贷平台与第三方支付合作的模式来看，主要有两种模式：通道模式（网管模式）和托管模式。以下对这两个模式逐一分析一下：

1.通道模式

通道型模式在业内一般被称呼为网关模式，在通道型模式下，P2P平台在第三方支付公司开设了一个商户账户，投资人要想在网贷平台投资，先要进行充值，充值完成后，相应的资金就充值到网贷平台在第三方支付公司开设的商户账户中（从银行账户的角度，是充值到了第三方支付公司在银行的账户，但在这个过程中，第三方支付公司的作用只是通道），充值完成后，投资人就可以进行投资，其投资的借款标一旦满标后，网台平台会进行满标确认、生成电子合同、向借款人划转资金。在这个过程中，所有的资金都在P2P平台开设的三方支付账户中进行流转。实践中，一个投资人充值后，比如说充值1万元，这一万元有可能投资多个借款标，一个借款标会有多个投资人进行投资，在这个过程中，P2P网贷平台在第三方支付公司开设的这个账户只能显示进了多少钱，出了多少钱，但借款人借的钱到底来自于哪些投资人，第三方支付公司是没有记录的，也不可能有记录。实践中，当借款人还钱时，其实质是个反向充值的过程，也是充值到P2P平台在三方支付公司的账户，然后平台再向投资人进行分配，分配完成后，其实所有的钱都在这个三方支付账户中，如果投资人不取现，对于网贷平台而言，只是根据交易情况将投资人会员账户中的余额进行一下调整而已，实践中，借款人返还的钱投资人有可能不取现，而是进行再次投资，会让这个问题变得更复杂。

总而言之，在通道型模式下，所有资金都在P2P平台开设的三方支付账户中进行流转，第三方支付公司只能记录这个商户账户进出资金的记录，而借款人借的钱到底来自于哪些投资人第三方支付公司是没有记录的，这些只是在平台的会员账户中有记录，而这个记录，只是网台平台在自己的系统中对相关数字进行调整，在这个过程中，投资人与借款人之间的资金流无法一一对应，另外，这种模式显而易见形成了资金池，并且无法斩断平台的黑手，平台可以任意和随意动用这个三方账户中的资金。目前涉嫌刑事问题的平台绝大多数用的都是这个模式，还有目前一些大的平台也在用这个模式，是哪几家我在这里就不多讲了，大家可以自行去查看。

2.托管型模式

正是因为通道型模式存在的问题，以汇付天下、易宝支付、环讯支付等为代表的第三方支付公司在2013年开始研发出另外一种模式——托管模式。在托管模式中，投资人和借款人以及平台都需要注册自己的第三方支付账户，投资人进行充值时，相应资金是充值到自己的第三方支付账户，其进行投资时，系统会冻结其账户中的相应金额，等满标好，相应资金由投资人的三方支付账户转到借款人的三方支付账户（大家可以想下微信钱包），借款人可以取现到自己绑定的银行账户，在这个过程中，P2P网贷平台的三方账户只是用来收取相应佣金和服务费。

托管模式一经开发出来，立即被网贷平台所广泛采用，在这个模式中，由于有从投资人三方账户转到借款人三方支付账户的资金流转痕迹，投资人起诉时，三方支付公司可以给提供支付资金的相应证据，并且这个模式除了证明资金流转外，还在一定程度上加大了平台挪用客户资金的难度。至于网贷平台用的到底是通道型模式还是托管模式，你在平台注册一下就知道了，如果注册时有同步注册三方支付账户的环节，那就是托管型模式，如果没有这个环节，那就是通道型模式。

3.如何理解银行存管

按照指导意见的规定，除另有规定外，从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。指导意见出台之后，这个规定引起了业内的广泛关注，如何理解这里的银行存管？在监管细则出来之前，很多人一度认为，根据这个规定，网贷平台与第三方支付合作的模式可能会被叫停，网贷平台只能找符合条件的银行进行存管。本人不太同意该观点，存管和托管一字之差，有很大差别，一般认为， 存管是指P2P网贷平台应当将交易资金等存放于第三方账户上，如银行账户或第三方支付公司账户。这种模式下，第三方没有任何义务监督资金流向，平台可以随时从第三方提取这些资金；托管指的是全部借贷资金托管，投资人与借款人均将在银行、三方支付等开设个人账户，银行或三方支付按照指令做资金划转，平台无直接接触借贷资金的可能。

从指导意见的规定来看，指导意见用词是存管而不是托管，从目前来看，民生银行等虽然在积极参与这个事，但整体效果差强人意。本人认为，如果完全把三方支付排除在外，由银行对资金进行托管和存管不太现实。首先，银行的动力有多大值得怀疑，这个事本身也不是多赚钱的事，银行介入进来某种意义上是一种信用背书，银行有没有动力把自己的信用加在上面值得怀疑。其次，如果银行设置的准入门槛过高，可能绝大部分平台都不符合准入条件，那就直接先死掉一批了。再次，目前网贷平台和第三方支付的合作通过这几年的磨合日渐成熟，这种模式也不是说改就能改，如果改的话，现有的业务怎么办？这个问题监管部门不得不考虑。

综合起来看，目前汇付天下和恒丰银行合作开发的“三方支付+银行”联合存管的模式我认为既符合市场和监管的需求，也满足了法律的要求。汇付天下这次峰会的主题就是发布这个方案，我个人对这个方案的理解就是，汇付天下负责账户系统和结算，银行负责存管，如果监管层认可这种模式，我个人认为是一个比较好的解决方案。