【裁判规则】抵押权及其顺位的放弃与变更

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【作者】徐忠兴（授权发布）

【来源】公众微信号：ilawyer；个人沟通微信号：xzx_lawyers

阅读提示：抵押权人能否放弃或变更抵押权及抵押权的顺位？抵押权变更时，如何保护同一抵押财产上其他抵押权人的合法利益？被担保的债权既有以债务人自己的财产作抵押担保又有其他担保的，抵押权人放弃或变更抵押权、抵押权的顺位时，其他担保人如何承担担保责任？诸如此类问题在司法实践中如何正确处理，具有一定的难度。本文着眼于此，为您集中梳理出14条相应的裁判规则，希望能够对您有所帮助。

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1.债务人的变更不影响抵押权的行使。

债务人经债权人同意向他人转移债务的，该受让人应当向债权人履行债务。新债务人不能履行债务的，债权人可以就原抵押物继续行使抵押权。如果该抵押人因资产置换、工商登记变更而变更名称的，债权人应向更名后的抵押人行使抵押权。

规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第25号“中国长城资产管理公司济南办事处与中国重汽集团济南卡车股份有限公司、山东小鸭集团有限责任公司借款抵押合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2008年第3期（总第137期）；另载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第555—566页。

2.当事人之间协议变更办理抵押登记时间的，应为合法有效。

抵押人和抵押权人事先约定办理抵押登记时间，又以合同形式对该时间进行变更的，如果法律没有明确规定，该变更合法有效，应以变更后的时间为准。

规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第25号“中国长城资产管理公司济南办事处与中国重汽集团济南卡车股份有限公司、山东小鸭集团有限责任公司借款抵押合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2008年第3期（总第137期）；另载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第555—566页。

3.抵押人被吊销营业执照的，不属于抵押人的变更，不影响抵押权的行使。

抵押人因不按规定接受年检被工商行政管理部门吊销营业执照，但尚未注销的，系工商管理部门对企业法人的行政处罚，是对其企业法人行为能力的限制，但该企业的主体资格仍然存在，仍应以其全部资产对外承担民事责任，因此抵押人并未发生变更。而抵押权系担保物权，是抵押权人对抵押物享有的优先受偿的权利，只要抵押物没有毁损、灭失，债权人就可以依抵押合同向抵押物的所有人主张权利，故债权人仍可以向被吊销营业执照的抵押人主张实现抵押权。

规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第169号“枣庄市峄城区国有资产经营有限公司与中国信达资产管理公司济南办事处、山东东方玩具有限公司、山东东方工艺品股份有限公司、枣庄东方服装绣品有限公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第583—594页。

4.债务人企业名称变更登记的，抵押人仍需承担抵押担保责任。

工商行政管理部门将债务人企业名称变更，系依据《中华人民共和国公司法》的规定，对企业名称进行规范的行为，不属于原有企业法人的消灭以及新的企业法人的成立，该变更只是同一主体名称的变更，也就不存在债权债务转移的问题。因此，债务人企业名称变更登记的，抵押人仍需承担抵押担保责任。

规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第41号“水城钢铁（集团）有限责任公司与中国农业银行贵州省水城县支行、六盘水精细化工有限公司、水城县玉舍林场、六盘水市雨田实业有限公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第595—603页。

5.当事人就不动产抵押物变更事宜达成协议但未办理抵押变更登记的，不产生抵押权变更的法律后果。

借贷双方在还贷期间达成口头协议，贷款人同意在借款人偿还部分贷款的情况下释放部分抵押物的，该解押实际上是抵押物部分变更的内容。根据《物权法》、《担保法》的相关规定，以土地使用权和房地产等建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，即对于不动产担保物权的变动，必须以登记作为其生效要件。因此，即使借贷双方就抵押物变更事宜达成了协议，但因最终并未办理抵押变更登记，亦不产生抵押物权变动的法律后果。

规则索引：最高人民法院〔2005〕民二终字第129号“北京天亚物业开发有限公司与中国银行股份有限公司北京昌平支行借款合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第649—652页。

6.抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的，不得推定抵押权人放弃抵押权。

抵押权作为抵押权人享有的一项权利，抵押权人可以放弃抵押权。抵押权人一经放弃抵押权的，抵押权消灭，从而失去其债权就抵押财产优先受偿的权利。因抵押权的放弃涉及抵押权人、抵押人及债务人相关权益的一系列变更，故放弃抵押权须抵押权人明示为之，抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的，不得推定抵押权人放弃抵押权。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第422—423页。

7.抵押权人就放弃抵押权顺位与相关当事人达成的协议，一经成立即生效。

放弃抵押权或抵押权顺位，是抵押权人对私人利益的处分行为。由于抵押权人放弃顺位是针对特定的某个后顺位抵押权人的，因此只要放弃抵押权顺位的抵押权人与受放弃利益的抵押权人达成合意就发生效力，不影响其他第三人的利益。如果相关当事人做出了约定，不应当认定为无效，而应根据当事人的意思，兼顾相关利益关系人的利益，来确定该约定的效力。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第578—579页。

8.抵押权顺位的变更主要是指同一抵押人的数抵押权人将其抵押权的顺位互为交换。

抵押权顺位的变更至少存在三种情形：（1）单个抵押权人与抵押人通过协议变更抵押权的顺位；（2）数个抵押权人之间通过协议来互换抵押权的顺位；（3）数个抵押权人与抵押人共同达成关于变更抵押权顺位的协议。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第579页。

9.抵押权人绝对放弃抵押权顺位的，其抵押权的顺位仍然列于放弃后成立的抵押权之前。

如果先顺位的抵押权人并非专为某一特定的后顺位抵押权人的利益而放弃优先受偿顺位的情形，在学理上称之为“绝对放弃”。在此场合，放弃人的抵押权退处于最后的顺位，所有后顺位抵押权人的顺位依次递进。但在放弃人放弃抵押权顺位后新设立的抵押权不受该放弃的影响，其顺位仍应在放弃人的抵押权顺位之后。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第580页；见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第423页；另见王闯：《冲突与创新一一以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第350页。

10.抵押权人相对放弃抵押权顺位的，其抵押权与接受人成为同一顺位。

在先顺位抵押权人为了特定的后顺位抵押权人的利益而抛弃其优先受偿顺位的情形，在学理上称之为“相对放弃”。在此场合，强调的是各抵押权人的归属与顺位并无变动，放弃顺位的结果是放弃抵押权顺位的人与接受放弃利益的抵押权人成为同一顺位，应将其所得受分配的金额共同合计后，按两者债权额的比例予以分配。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第580页；另见王闯：《冲突与创新一一以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第350页。

11.《物权法》仅允许抵押权顺位变更的相对效力，而禁止发生绝对效力。

所谓绝对效力，是指先顺位抵押权人与后顺位抵押权人一旦达成合意．即发生顺位的绝对变更，不仅互相取代对方的顺位，而且可以对抗其他抵押权人。相对效力则指仅在互换顺位的抵押权人之间产生效力，互换的双方在各抵押权人中的顺位并不发生变化，只在清偿时就优先清偿额度在当事人之间发生效力，后顺位人只取得前顺位人权利范围内的优先受偿权，而不应损害其他抵押权人。在抵押权顺位变更方面，因《物权法》第一百九十四条明确规定，未经其他抵押权人书面同意，抵押权顺位变更不得对其他抵押权人产生不利影响，故在解释上应为仅允许顺位变更的相对效力，而禁止发生绝对效力。

规则索引：见王闯：《冲突与创新一一以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第350—351页。另见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第579页。

12.抵押权的变更对其他抵押权人未产生不利影响的，无需经其他抵押权人书面同意。

无论是抵押权顺位的变更还是被担保债权数额等内容的变更，均构成抵押权的变更。抵押权的变更，必须存在协议，而且要经过其他抵押权人的书面同意，否则不得对其他抵押权人产生不利的影响，即不得加重其他抵押权人的负担或者减少其本应得到的利益，但可以增加其利益或者减轻、免除其负担。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第579—580页。

13.未经其他抵押权人书面同意变更抵押权，对其他抵押权人产生不利影响的，变更无效。

对抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容的变更，如果在同一抵押财产上还有其他抵押权人的，可能对这些抵押权人产生不利的影响，《物权法》第一百九十四条第一款特别规定：“抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”因此，未经其他抵押权人书面同意变更抵押权，对其他抵押权人产生不利影响的，变更无效。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第423页。

14.抵押权人放弃在第三人财产上设定的抵押权益的，其他担保人不享有“在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”的权利。

根据《物权法》第一百九十四条第二款的规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权益的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。该规定只是将抵押权人放弃债务人财产上的担保权益作为其他担保人免责的理由，而抵押权人放弃在第三人财产上的担保权益不得适用该条规定。因为债权人面对所有第三人身份的担保人（包括保证人和物上保证人）时享有选择权，《物权法》规定保证人或者物上保证人承担担保责任后，仅有权向债务人追偿，对其他担保人无追偿权，抵押权人放弃其中一个担保权益，不影响其他担保人的利益。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第303—304页。

附：相关法律法规

1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百九十四条  抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

2.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）

第二十八条　同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日  法释〔2000〕44号）

第七十五条　同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

4.《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日修正  建设部令第56号）

第二十四条  企业、事业单位法人分立或者合并后，原抵押合同继续有效，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪时，其房地产合法继承人或者代管人应当继续履行原抵押合同。

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