最高法院认定担保从属性与无效担保的基本规则!
关注本平台
作者：徐忠兴
来源：文法书院〔ID：xzx-lawyer〕
经作者授权刊发
阅读提示：担保的从属性，即担保的成立以主债权的成立为前提，因主债权的转移而转移，因主债权的消灭而消灭。无效担保，即担保合同虽经当事人协商订立，但因其违反法律的规定，从订立时起就没有法律效力。本文以现行法律的相关规定为依据，结合目前民商事审判实践中的诸多疑难问题，梳理最高人民法院的相关生效裁判文书及相应出版物，对认定担保从属性与无效担保的基本规则予以提炼，以飨读者。 |
作者：徐忠兴〔私信：xzx_lawyers〕 来源：文法书院〔ID：xzx-lawyer〕首发 声明：转载须经授权并于文首注明作者及来源 |
【法律依据】
1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年3月16日主席令第62号公布，自2007年10月1日起施行）（节录）
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
2.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，1995年6月30日主席令第50号公布，自1995年10月1日起施行）（节录）
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
3.《中华人民共和国民用航空法》（1995年10月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国计量法〉等五部法律的决定》第二次修正，2015年4月24日主席令第26号公布，自公布之日起施行）（节录）
第十九条 下列各项债权具有民用航空器优先权： （一）援救该民用航空器的报酬； （二）保管维护该民用航空器的必需费用。 前款规定的各项债权，后发生的先受偿。 第二十三条 本法第十九条规定的债权转移的，其民用航空器优先权随之转移。
4.《中华人民共和国海商法》（1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，1992年11月7日主席令第64号公布，自1993年7月1日起施行）（节录）
第十八条 抵押权人将被抵押船舶所担保的债权全部或者部分转让他人的，抵押权随之转移。 第二十二条 下列各项海事请求具有船舶优先权： （一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求； （二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求； （三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求； （四）海难救助的救助款项的给付请求； （五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。 载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。 第二十七条 本法第二十二条规定的海事请求权转移的，其船舶优先权随之转移。
5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日法释〔2000〕44号公布，自2000年12月13日起施行）（节录）
第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条（编者注：现第一百四十八条第一款第（三）项）的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。 第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。 以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。 第六条 有下列情形之一的，对外担保合同无效： （一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的； （二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的； （三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的； （四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的； （五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。 第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。 第十条 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。 第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
6.《最高人民法院关于船舶抵押合同为从合同时债权人同时起诉主债务人和抵押人地方人民法院是否受理请示的复函》（2003年1月6日〔2002〕民四他字第37号公布，答复山东省高级人民法院请示，自公布之日起施行）（节录）
船舶抵押合同纠纷案件应由海事法院专门管辖。船舶抵押合同为从合同时，债权人同时起诉主债务人和抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，一律由海事法院管辖；债权人直接起诉船舶抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，亦应由海事法院管辖；地方法院受理的上述案件，应当移送有关海事法院。
【参考案例】
1.对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准或者登记手续的，依法应认定无效；对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错的，应各自承担相应的责任。 ——汕头宏业（集团）股份有限公司与中国银行（香港）有限公司、汕头经济特区新业发展有限公司担保合同纠纷案（最高人民法院〔2002〕民四终字第6号民事判决）
裁判要旨：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”，据此，对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准或者登记手续的，依法应认定无效。对于该对外担保合同，主债权人在接受担保时，有义务了解担保人是否具有出具此类担保的资格，出具此类担保是否需要由有关部门批准或登记，担保人是否履行了批准或登记手续，如果有关担保手续不完备，主债权人有义务督促担保人予以补正，从而取得一份完备有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。在担保人出具的担保未经有关行政管理部门批准或登记的情况下，主债权人未履行上述其应尽的义务而予以接受的，对于担保合同因缺乏法定审批登记手续而导致无效，主债权人及担保人均存在过错。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，主债权人及担保人应各自承担相应的责任。 案例索引：载《最高人民法院公报》2005年第7期（总第105期）。
2.主合同无效而导致担保合同无效的，担保人的过错是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。 ——中国银行重庆江北支行诉中国农业银行襄樊市樊东支行、重庆市渝北区对外贸易公司信用证垫款纠纷案（最高人民法院〔2003〕民四终字第21号民事判决）
裁判要旨：在主合同无效而导致担保合同无效的情形下，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，应当依法承担民事责任。即因主合同无效而导致担保合同无效，担保人承担民事责任的前提是担保人存在过错。由于担保人并非主合同的当事人，主合同无效的法律后果不应当要求非合同当事人的担保人来承担，因此，上述所称的担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。担保人不存在以上过错的，无需承担民事责任。 案例索引：载《最高人民法院公报》2006年第3期（总第113期）。
3.以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保，符合公司章程且经公司股东会、股东大会或者董事会批准的，可以认定有效。 ——中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院〔2006〕民二终字第49号民事判决）
裁判要旨：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（三）项关于董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的规定，是指公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、股东大会或者董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的，可以认定有效。 案例索引：载《最高人民法院公报》2006年第7期（总第117期）。
4.担保人未依约承担担保责任的，应承担违约责任，不能以不正当理由主张担保合同无效。 ——西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院〔2005〕民二终字第150号民事判决）
裁判要旨：债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款，担保人未按照合同约定承担担保责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，而债务人、担保人反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持。 案例索引：载《最高人民法院公报》2006年第9期（总第119期）。
5.担保合同因违反法律、行政法规而认定无效的，应当认定各方当事人对于担保合同的无效均存在一定的过错。 ——农银财务有限公司诉广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案（最高人民法院〔2004〕民四终字第23号民事判决）
裁判要旨：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，担保合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的担保合同，因我国法律、行政法规均是向社会公开的，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应当认定各方当事人对于担保合同的无效均存在一定的过错。 案例索引：载《最高人民法院公报》2007年第2期（总第124期）。
6.公司违反《公司法》第十六条的规定与他人订立担保合同的，不能简单认定担保合同无效。 ——中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（北京市高级人民法院〔2009〕高民终字第1730号民事判决）
裁判要旨：《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”对于公司违反该条规定与他人订立的担保合同，不能简单认定合同无效。第一，《公司法》第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条并非效力性强制性的规定；第四，依据该条认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。因此，在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。 案例索引：载《最高人民法院公报》2011年第2期（总第172期）。
7.公司法定代表人违反公司章程的规定，越权对外提供担保的，公司仍应对善意第三人承担民事责任。 ——中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（北京市高级人民法院〔2009〕高民终字第1730号民事判决）
裁判要旨：有限责任公司的公司章程不具有对世效力，该章程作为公司内部决议的书面载体，其公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任，故不能仅凭公司章程记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而判定第三人恶意。根据《合同法》第五十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定，对于法定代表人越权对外提供担保的，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。 案例索引：载《最高人民法院公报》2011年第2期（总第172期）。
8.外商独资企业对外担保未经国家外汇管理机关登记的，应认定担保合同无效。 ——香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案（最高人民法院〔2010〕民四终字第12号民事判决）
裁判要旨：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。根据《境内机构对外担保管理办法》的有关规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记，故在审理涉及外商独资企业作为担保人提供的对外担保合同纠纷时，仍应对其提供的对外担保是否在外汇管理机关登记进行审查，未登记的应认定无效。 案例索引：载《最高人民法院公报》2014年第6期（总第212期）。
9.公司法定代表人代表公司签订担保合同，公司主张担保合同无效的，应对担保权人知道或者应当知道该法定代表人超越公司章程等规定的权限承担举证责任。 ——南京华新瑞实业有限公司与武汉瑞通船务疏浚工程有限公司、无锡华业钢铁有限公司、江苏海外集团海通国际贸易有限公司、南京市华新瑞实业有限公司泰州钢铁分公司担保合同纠纷案（最高人民法院〔2009〕民二终字第140号民事判决）
裁判要旨：《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该规定属于管理性而非效力性规范，不应作为判断公司对外担保合同效力的唯一依据。公司的法定代表人代表公司签订担保合同，诉讼中担保人没有足够证据证明担保权人在签订担保合同时知道或者应当知道该法定代表人超越公司章程等规定的权限，故应当认为作为合同相对人有理由相信法定代表人的代表行为，双方所签订的合同有效。 案例索引：载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》，中国法制出版社2011年版，第304页。
10.对于提供担保的公司董事会决议，担保权人只对其形式要件是否符合法律规定负有审查义务。 ——中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院民事判决）
裁判要旨：对于提供担保的公司董事会决议，担保权人仅负形式审查义务，只要审查董事会决议的形式要件是否符合法律规定即可，而决议上的签名是否为董事亲笔所签，则属于实质审查的范畴，担保权人对此没有审查义务。在不能证明担保权人于签订合同时明知该董事会决议存在瑕疵，且担保人无证据证明担保权人存在恶意的情况下，应认定担保权人已履行了合理审查义务。 案例索引：见潘勇锋：《公司对外担保效力的认定——上诉人中国光大银行深圳分行与被上诉人创智信息科技股份有限公司、原审被告深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导•2010年卷》，法律出版社2010年版，第398—407页。
11.公司章程中关于“董事不得以公司资产为任何个人或者公司的股东债务提供担保”的约定，不影响董事会会议研究决定为他人提供担保的行为效力。 ——中国信达资产管理公司深圳办事处与大鹏创业投资有限责任公司、湖南湘能电力股份有限公司等借款合同纠纷案（最高人民法院〔2009〕民二终字第55号民事判决）
裁判要旨：《公司法》关于董事、高级管理人员不得以公司资产为他人提供担保的规定，规范的是董事、高级管理人员的个人行为，而非公司行为，并非对公司为他人提供担保的行为一概禁止。对于经股东会、董事会会议研究决定为他人提供担保的行为，《公司法》并未明确禁止。经董事会会议研究决定为他人提供担保的行为并未违反《公司法》的规定。公司章程中关于“董事不得以公司资产为任何个人或者公司的股东债务提供担保”的约定，限制的同样是董事的个人行为，而非公司行为，并非限制经股东会、董事会会议研究决定为他人提供担保的行为。经董事会会议研究决定为他人提供担保的行为并不违反公司章程的约定。董事会审议通过为他人提供担保的决议，是否符合公司章程中关于董事会决议事项的约定，属公司内部事宜，即使该决议的审议通过存在瑕疵，也不影响该决议已被审议通过的事实，更不影响公司所签担保合同的效力。 案例索引：载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·第二卷（2011年卷）》，法律出版社2011年版，第82页。
12.债权银行核销政策性破产企业的债务，并不因此导致从债务即担保法律关系的消灭，担保人对担保债务仍应承担相应责任。 ——中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处与新疆昆仓股份有限公司、新疆化工（集团）有限责任公司、新疆新化化肥有限责任公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院〔2009〕民二终字第28号民事判决）
裁判要旨：债权人向已列入经国务院批准的全国企业政策性关闭破产总体规划并拟实施关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的，人民法院将依法不予受理。但并不排除债权人对相关担保人提起诉讼的情形。同时，担保人的担保责任亦不因主债务人进入破产程序而当然免除。政策性破产企业的债务作为拟核销的呆坏账由债权银行予以核销，系金融企业对呆坏账按照国家政策性破产所实施的特殊财务处理方式，并不因此导致从债务即担保法律关系的消灭，担保人对担保债务仍应按照法律规定和合同约定承担相应责任。 案例索引：载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·第二卷（2011年卷）》，法律出版社2011年版，第348页。
13.公司章程未明确规定公司一定额度的对外担保决策权的，不得以违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意为由认定担保合同无效。 ——东北特殊钢集团有限责任公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处借款及担保合同纠纷案（最高人民法院〔2009〕民二终字第51号民事判决）
裁判要旨：根据《公司法》第一百四十八条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条的规定，董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。该规定是为了防止公司的一部分股东损害另一部分股东的利益。但公司章程是设立公司的股东自主制定的，各股东的利益保护已经包含在其中。公司章程明确规定了一定额度以上的对外担保事务的决策权分别属于股东会和董事会，但并未明确规定该额度以下为他人提供担保是否需要董事会或者股东会决议通过。在没有明确规定的情况下，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益。因此，在公司章程未明确规定公司对外担保额度决策权的情况下，不得依据上述规定认定担保合同无效。 案例索引：载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·第二卷（2011年卷）》，法律出版社2011年版，第357页。
14.担保人用虚假质押标的向贷款人出质的，质押合同无效；第三人对质押合同无效有过错的，应在其过错形成的损失范围内向贷款人承担赔偿责任。 ——中国农业银行天津第三大街支行、天津市河东区财政局与天津开发区东方集团公司、天津市创远房地产开发有限公司、山东省经济发展总公司、天津市天利和国际发展总公司、天津市创远机电实业开发公司借款合同纠纷案（最高人民法院〔2010〕民二终字第57号民事判决）
裁判要旨：担保人用虚假质押标的向贷款人出质的，质押合同无效，质权自始未设立。借款人应按照原借款合同履行偿还到期借款的义务，并赔偿贷款人因追索欠款所实际遭受的损失和因迟延履行还款义务所造成的损失。担保人应在借款人不能清偿债务范围内承担赔偿责任。第三人对质押合同无效有过错的，应依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定在其过错形成的损失范围内向贷款人承担赔偿责任。 案例索引：载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》，中国法制出版社2011年版，第385页。
15.公司依公司章程形成董事会决议并出具担保函的，若无相反证据，应认定是其真实意思表示，不能影响担保合同的效力。 ——方大炭素新材料科技股份有限公司与中国农业银行股份有限公司陕县支行、三门峡惠能热电有限责任公司、辽宁方大集团实业有限公司保证合同纠纷案（最高人民法院〔2012〕民二终字第35号民事判决）
裁判要旨：公司法人依据法定和公司章程规定的程序作出的决策，如无相反证据证明，应属于其真实意思表示，自行承担由此带来的投资收益与风险，不得对抗善意第三人。公司依公司章程形成董事会决议并出具担保函，在无其他证据证明其违反意思自治原则的情况下，应认为属于公司真实意思表示，不能因此影响担保合同的效力。 案例索引：载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保》，中国民主法制出版社2013年版，第443页。
16.独立担保在非国际经济活动中仍为普通担保，该担保合同因借款合同无效而无效，担保人有过错的，应当对贷款损失承担相应的赔偿责任。 ——东方电气集团财务有限公司与四川省投资集团有限责任公司、四川嘉陵政扬地基工程有限公司借款合同纠纷案（四川省高级人民法院〔2005〕川民再终字第4号民事判决）
裁判要旨：独立担保是担保人特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。担保中关于担保方式虽注明有独立担保的字样，但司法实践中，独立担保仅适用于国际经济活动，故此种担保在非国际经济活动中仍为普通担保，该担保合同因借款合同无效而无效。因担保人未尽到谨慎审查义务，为债务人提供独立担保，取得债权人的信赖而发放借款，造成款项不能偿还，担保人因此应当承担相应的赔偿责任。 案例索引：载江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，中国法制出版社2011年版，第31页。
17.担保物权作为债权的附属权利，可以成为代位权的客体。 ——华夏银行苏州支行诉上海沪湘工贸有限公司、余忠、第三人江苏省供销社（集团）苏州经贸有限公司代位权纠纷案（上海市第二中级人民法院〔2002〕沪二中民三〔商〕终字第430号民事判决）
裁判要旨：担保物权能否成为代位权行使的客体，我国《合同法》及其司法解释均未作禁止性规定。设定担保物权的目的在于担保债权的实现，即在债务人届期不履行或不完全履行债务时，担保权人有权通过处分担保物，以获得的价款优先受偿其债权。担保权人对担保物权的实现方式主要是担保物的价值变现，而非取得担保物权的所有权，其本质在于保障债权的实现。而法律赋予债权人代位权，目的是为了防止债务人采用消极行为减少债务人的责任财产，进而保障债权人的债权。因此，担保物权作为债权的附属权利，其与主债权不可分离，其应与主债权一同作为代位权的客体。 案例索引：见钟可慰：《华夏银行苏州支行诉上海沪湘工贸有限公司、余忠、江苏省供销社（集团）苏州经贸有限公司代位权案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2005年第4辑（总第54辑），人民法院出版社2006年版，第313—323页。
【实务要点】
1.《物权法》实施后，除非法律对独立担保（物保）另有规定，否则，法规、规章、规范性文件以及当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。
适用解析：《物权法》已将独立担保（物保）的范围限定于“法律另有规定”之中，已不允许当事人在合同中对独立担保作出约定。秉承物权法定主义原则，《物权法》明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。因此，《物权法》实施后，除非法律对独立担保（物保）另有规定，否则，法规、规章、规范性文件以及当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。 要点索引：见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，中国法制出版社2011年版，第37页。
2.担保合同无效的处理，应遵循《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定。
适用解析：担保合同无效的处理分为三种情形：第一种情形是主合同有效而担保合同无效情形中当事人责任份额确定，即该司法解释第七条规定；第二种情形是主合同无效而导致担保合同无效情形中当事人责任份额的确定，即该司法解释第八条规定；第三种情形是担保人在担保合同无效场合承担的责任如何追偿或分担的问题，即该司法解释第九条规定。需要注意的是，《物权法》强调的是，债务人、担保人或者债权人对合同的无效根据其过错各自承担相应的民事责任。这里的“相应的民事责任”是指当事人只承担与其过错程度相当的民事责任。例如，担保合同无效完全是由于债务人的欺诈行为导致主债权债务合同无效造成的，则过错完全在债务人，责任应完全由债务人自己承担。 要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第505—506页；另见胡康生主编、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第371—372页。
3.并非公司对外提供的所有担保都需要股东会（股东大会）作出决议，只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会（股东大会）决议同意才应成为判断公司担保行为效力的考量因素。
适用解析：公司为股东或实际控制人提供担保的，《公司法》第十六条第二款规定“必须经股东会或者股东大会决议”，这是法律作出的强制性要求，所以未经股东会（股东大会）决议，公司不得为股东或实际控制人进行担保。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，该条第一款规定：“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，在这里， 《公司法》将需要何种决议的选择权交给公司章程，即《公司法》只是概括地规定此类担保需要作出机关决议，至于是董事会决议还是股东会决议，则由章程自定。 要点索引：见宋晓明：《商事审判若干疑难问题的探讨一一在全国法院商事审判工作会议上的讲话（摘录〉》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2010年第3辑（总第23辑），第30—31页。
4.公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会（股东大会）决议，也不宣笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。
适用解析：对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，公司管理层与股东通常并未实质性地分离，该类事项即使未经股东会决议，一般并不违背股东的意志。因此，不能绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效。如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，应当认定无效。应当注意的是，债权人接受担保时对股东大会决议仅负形式审查义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。 要点索引：见宋晓明：《商事审判若干疑难问题的探讨一一在全国法院商事审判工作会议上的讲话（摘录〉》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2010年第3辑（总第23辑），第30—31页。
5.对无效担保合同中的担保人的过错应严格把握。
适用解析：主合同无效导致担保合同无效的，担保人的过错并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错，这也正是担保人不能完全免责的原因。 要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第507页。
6.债权人要求担保人承担担保责任而未提出赔偿要求的，人民法院可以根据担保人的过错程度，判令担保人承担相应的赔偿责任。
适用解析：债权人基于担保合同已经生效并且有效的认识，向担保人主张权利时，在责任类型上选择了连带清偿责任，即担保责任，而没有主张赔偿损失，人民法院经审查，认定担保合同无效或未生效，并认定担保人对此有过错的，可以根据担保人的过错，依法判令其承担相应的赔偿责任。这样处理，并不违反民事诉讼法不告不理原则。 要点索引：见《最高人民法院关于荆州市商业银行与广州世界大观园发展有限公司等借款担保合同纠纷一案的请示的答复》（2003 年12 月15 日 〔2003〕民监他字第17号）。 |
简介：专注信贷风险管理，内容涉及银行、小贷公司、担保、民间借贷、P2P网贷等热门领域，20万优质用户关注，包括高管、客户经理、风控、法务等，每日分享行业资讯、业务知识和法律实务文章，内容实操、实战、实用，只分享对您有价值的内容，还在等什么，长按上面二维码赶紧关注吧！
点击“阅读原文” 查看平台历史信息
↓