浅议以公证授权书形式持有的房屋抵押的法律风险！
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作者：秦建龙
经授权转自公众号：《中国担保》杂志
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什么是以公证授权委托书方式持有房产？
认识目前市场上的公证《授权委托书》
所谓以公证《授权委托书》方式持有房产，是指买家将购房款支付给卖家后，因避税或无购房资格等多种原因，与卖家约定，房屋暂时不从卖家过户到买家名下，而由卖家向买家及买家指定的第三人出具经过公证的《授权委托书》，买家通过《授权委托书》行使对该房屋的各项权利。
目前，在民间金融界（如担保机构、小额贷款、民间借贷、融资租赁）等领域，融资需求方因房屋在银行有按揭等原因，不能办理抵押登记手续，也会将处于抵押状态下的房屋办理上述公证《授权委托书》，以委托受托人（债权人或其指定的第三人）无条件处置房产为特殊担保，获得债权人的融资。
市场上以公证的《授权委托书》持有房产的主体，主要有三类：一是因限购无购房资质的买房者；二是担保机构或小额贷款公司等民间金融机构；三是专业房产炒家。担保机构或小额贷款公司以该类房屋进行抵押贷款，一般是卖家出现了逾期，担保机构或小额贷款公司将风险转嫁给其他同行或银行。专业房产炒家则是想通过贷款加快资金回笼，以用于新的炒房。如银行接受后两者的抵押贷款，风险较高。
《授权委托书》包括的基本内容
办理公证授权的房产权属状态一般分为抵押及未抵押两种，作为完整的《授权委托书》一般包括以下内容：
1．全权代理委托人到银行等相关单位（或个人）办理以上述资产为抵押物的抵押贷款提前还清手续并查询贷款余额、领取房地产权证及他项权利证书，还清贷款证明及相关文件。
2．全权代理委托人到房地产管理和税务等相关部门办理抵押登记、涂销抵押、测量及更换新房产证、交易过户、缴交交易过户有关的所有税费、领取有关的证件并签署相关文件；签订房屋买卖合同、三方买卖协议、贷款合同、抵押合同、交易申请书；办理二手房按揭、查册、产权登记等一切相关手续；签订租赁合同，确定租赁价格。
3．全权代理委托人以不低于抵押物评估或协商确定的价值一定价格出售或委托拍卖公司拍卖并收取房款（抵押物价值由双方签订的《抵押物价值协议》或《财产评估协议书》确认，评估价值与协商价值不一致的，以两者的最低价格为准）。
4．受托人有权收取售房款或租金，将收取的款项用于支付该房产出租或交易过户过程中需支付的一切税费及该房产拖欠的水电费、管理费、电话费等相关费用。
5．受托人以收取的房款偿还委托人（或约定的第三人）拖欠银行及某某公司的各项款项，签署和领取文件，余款退还委托人。
6．一般都会约定受托人有权在受托权限内转委托给第三人。
7．委托期限：一般是债权到期后的两年。
可见，上述授权委托书的委托权限相当详尽，受托人持经过公证的授权委托书，不再需要委托人配合，即可全权处置房产。
以公证授权委托书形式持有的房产抵押贷款的法律风险
在办理这类业务过程中，会遇到以下法律风险。买家、卖家和金融机构等债权人之间的法律关系如下图所示：
经分析，三者之间存在以下法律关系，各法律分析风险如下。
买卖合同法律关系可能导致的法律风险
卖家将房屋出售给买家，签署《房屋买卖合同》。按照正常的买卖程序，买卖双方应依法纳税并办理房屋产权转让登记手续，将房屋登记到买家名下。由于只签署了《房屋买卖合同》和办理了《授权委托书》公证手续，将存在以下法律风险：
1．买家未付完购房款导致的购房合同纠纷风险
卖家可能会在买家支付部分购房款后，即向买家出具公证的《授权委托书》。此时，由于《授权委托书》上只载明了授权的权限，并未明确行使授权的条件，买家可依据《授权委托书》行使将房屋出售、出租、抵押等权利。如金融机构等债权人接受了该类房屋的抵押并贷款，很有可能会因为买卖双方之间未付完购房款导致的纠纷而受影响。
2．卖家反悔导致的法律风险
近几年房价快速增长，卖家在利益的驱动下，可能会觉得当初出售的价格过低而反悔，要求买家退还房屋或偷偷将房屋以更高价格出售给第三人。此类案件近年层出不穷。
根据《合同法》，只要双方买卖房屋的意思表示真实，该买卖法律关系受法律保护。但根据《物权法》，房屋产权以登记公示为准，双方未办理产权转让登记手续，房屋产权仍属于卖家。当然，此时买家可以要求卖家履行办理产权转让登记手续，但可能会陷入漫长的诉讼中。现实中，买家在当初办理《授权委托书》后，一般会虚构一个债权或真实借贷，并以该房产办理抵押登记，以保障在卖家未过户前避免卖家再将房屋出售给第三人。但如果在买家解除抵押登记手续时可能会存在空档期，恶意的卖家有可能会利用空档期将房屋以更高价格出售给第三人，导致买家的损失。
抵押登记法律风险
如金融机构等债权人接受买家以《授权委托书》代理卖家签署《抵押合同》并办理抵押登记手续，因此时卖家（房屋的法律持有人）并未出现，可能会因为以下几种情况而发生法律风险。
1．卖家在办理抵押登记时已死亡
由于《授权委托书》里的授权，在法律上是单方法律行为，该授权会因为授权人的死亡而失效。在办理抵押登记手续时卖家已经死亡的，将可能会导致抵押登记无效，如遇到卖家的继承人或其他债权人对该房屋主张权利，将有可能导致金融机构等债权人的损失。
2. 房屋被第三方申请诉讼财产保全
因房屋还在卖家名下，在进行信贷授信审批时，一般难以调查卖家的诉讼风险。即使在办理抵押登记手续后，也可能因为卖家死亡导致的继承纠纷、卖家离婚纠纷、卖家与第三人债务纠纷等多种因素导致该抵押房屋被查封，最终损害抵押权人的权益。
授权委托的法律风险
1．卖家撤销《授权公证书》
正如上述介绍，授权是单方法律行为。单方法律行为指基于当事人一方的意思表示就可以发生法律效力的民事法律行为。即这种法律行为仅凭一方的意思表示而无需得到对方同意的意思表示，便可成立的法律行为。委托人向受托人进行委托授权后，可以随时变更授权内容甚至撤销代理权。
如卖家因为买家未按时付款，或因其他恶意，可随时撤销对买家出具的《授权委托书》，撤销的方式可以是向房管部门发函，也可以通过登报的方式。当然，此类情况并未必然导致抵押无效（抵押权人可能是善意取得），但金融机构等债权人作为抵押权人，也可能陷入漫长的诉讼中。
善意取得，又称为即时取得，是指无权处分人、将其动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该动产是处于善意，则受让人将依法取得对该动产的所有权或其他物权。我国《物权法》第一百零六条明确规定了对抵押权人善意取得的保护，同时要求善意取得必须符合以下条件：①受让人受让该不动产或者动产时是善意的；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
持《授权委托书》办理的抵押权，如果双方无恶意、抵押价值合理且办理了抵押登记手续，基本符合抵押权的善意取得，可以主张优先受偿权。但在司法实践中，主张善意取得的一方需要对符合上述条件进行举证，无疑增加了诉讼成本和败诉风险。
2．授权内容不明确的法律风险
在交易时，由于专业能力所限，买卖双方难以考虑到今后处置房屋可能会遇到何种法律问题，可能会导致授权书的内容不全。如遇到拆迁法律纠纷、房屋质量法律纠纷、租赁法律纠纷、租户优先购买权纠纷、租赁权和抵押权的冲突、行政区划或地址变更等因素，都可能导致抵押权人无法顺利处置抵押房产，最终导致催收成本高、催收期限长。
3．在公证授权方面，还存在授权书的真实性难以核实、授权期限过期等法律风险。
其他法律风险
1．真实买家请第三人代持购房的法律风险
有些买家因为各种原因，请亲友或其他资产较少的人作为代持人，代其与卖家签署《房屋买卖合同》，并作为《授权委托书》的受托人。在信贷授信时，如只以代持人作为借款主体进行风险评估，难以真实了解借款人的真实情况，如以代持人作为借款主体和抵押人，在发生风险后，只能向该代持人追索，因其无其他资产，只能处置抵押的房产。如能追加真实购买人作为保证人，可以极大减少催收的成本和期限。
2．所抵押房产是卖家家庭唯一住房的法律风险
在信贷授信时，难以了解到买家（抵押人）抵押的住房是否为家庭的唯一住房。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条规定：“对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”这为唯一住房的执行提供了法定依据，但并没有明确限定“生活所必需居住房屋”的具体标准和如何保障“最低生活标准的居住房屋”的操作模式，实践中做法不一。但在司法实践中，常常出现对被执行人（抵押人）的唯一住房难以执行的情形，最终直接影响抵押权人的权利实现。
3．催收法律风险
当卖家征信差时，除了影响买家申请贷款授信外，也可能在放款出现逾期后，抵押权人难以通过第三方授信获得贷款，难以通过转嫁风险方式化解贷款逾期的危机，最终必然选择诉讼这一时间最长、成本最高、风险大的催收途径。
以公证授权委托书形式持有的房产抵押贷款的风险规避
在认识和揭示法律风险后，更重要的是如何规避和管理风险。总体思路是，首先确保抵押权的有效性，其次是减少实现抵押权的障碍，第三是降低诉讼法律风险，具体如下。
确保抵押权的有效性
1．核实房屋交易的真实性
在司法实践中，担保机构或小额贷款公司一般要求借款人在办理房屋抵押后，还同时要求客户向公司出具公证的《授权委托书》，这些委托书的授权期限一般较长，行使委托权也无任何条件，受托人往往都是担保机构或小额贷款公司的普通职员。如担保机构和小额贷款公司管理不规范，这些受托人就有可能恶意将房屋抵押给第三人，进行恶意诈骗。因此，应该认真核实买家与卖家签署的合同原件、核实卖家付款的真实凭据等，确保买家付完了购房款，且该购房款是市场合理价格（否则将影响到善意取得）。
2．要核实公证的《授权委托书》的真实性
一般来说，房屋登记管理部门会向公证机构发函核实《授权委托书》的真实性，但这并非法定程序。如房管部门不发函复核，贷款机构应与受托人到相应公证处进行核实。
即使是到公证处核实《授权委托书》的真实性，也并不能确保《授权委托书》未被撤销。因此，要根据买家交易真实性、以市场价全额付款、完成交易时间等因素综合判断卖家恶意撤销《授权委托书》的风险可能性。
3．确保依法按正规程序办理抵押登记手续
如上所述，只要符合善意取得的三个条件，才可保障抵押权的有效设立，切不能为争夺客户，在拿到抵押回执尚未出抵押登记证明就放款。
减少实现抵押权的障碍
抵押权的实现，是以抵押权有效为前提。《物权法》第一百九十五条规定，抵押权人可以在债务人不履行到期债务后主张抵押权，也可以由抵押人和抵押权人对实现抵押权的情形进行约定。这两种情形，均可通过折价、拍卖或变卖的方式实现。
由于是由买家代理抵押人（卖家）签署《抵押合同》，因此，尽量要求卖家在《授权委托书》中对处置抵押物的权限进行详细授权。如授权不明确，抵押权人只能通过诉讼的方式主张抵押权，则导致处置期限较大、成本较高。
降低诉讼法律风险
要尽量核实抵押权人（卖家）的真实情况，如遇到卖家因抵债出售房屋、年纪较大或身患重病可能近期死亡、可能或者正在离婚、有其他正在进行的诉讼或纠纷等，都表明卖家发生法律纠纷的概率较高，此类情形不适合为买家办理贷款业务。
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