“借新还旧”中的利益格局与保证责任！
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作者：郭佑宁
经授权转自公众号：天同诉讼圈
微信号：tiantongsusong
法律规则逻辑结构精细严密，内涵容量具体清晰，法律后果直接确定，充分展现法律制度的刚性特征，在法的适用中扮演“定点清除”的“手术刀”角色。但亦因其“杀伤力”较大，才更需细致严谨的运用，精准性应被视作检验“用法”质量的重要标尺。
本文着力甄别具象争议所处环境（内部、外部），重点研判特定背景下制定者对相关利益衡平状态的预想模型，以期析出《担保法解释》第39条的规则设置目的。作者围绕适用前提、作用场合展开的思考，本旨应在解决法律规则该不该用、该怎么用的问题，这是对论题稳定理性的把握和掌控，在文本与实践的磨合中具备了较高的溢出价值。
甲持有A合伙企业的多数份额，但不是执行事务合伙人。甲以个人名义向自然人乙借款，并将借款投资于A。后甲再次以向A投资的名义向乙借款，A企业全体合伙人一致同意A对该笔借款提供连带责任保证，甲随后将该笔借款全部用于偿还对乙的旧债，其他合伙人均不知该“借新还旧”之事实。因甲无力偿还新债，乙请求A承担连带保证责任。
“借新还旧”（又称“以贷还贷”）情形下的保证责任认定，是司法实践经常面临的问题。《担保法解释》第39条（主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。）对此专门作出规定。据此，保证人不承担对新贷的保证责任应满足两项条件：（1）保证人未向旧贷提供保证；（2）保证人不知道也不应当知道“借新还旧”。设例符合此条件：（1）A未向旧贷提供保证；（2）A不知“借新还旧”且亦无证据表明A应当知道“借新还旧”。因此，A不承担保证责任似有规范基础。
不过，一些细节值得琢磨。在常见的“借新还旧”案件中，债务人实际使用借款，其与保证人的地位相对独立，而在设例中，保证人是债务人借款的实际使用者，且两者地位密切关联。概言之，设例中债权人、债务人、保证人三方的利益格局异于常态。疑问不免产生：这种差异是否见容于《担保法解释》第39条的规则意旨？如否，究系因疏忽而被遗漏于司法解释制定者的视野之外，抑或其认为此情形非属“借新还旧”中进一步斟酌认定保证责任的考量因素？对此，有必要认真考察该条规定的制定背景与目的。
三、《担保法解释》第39条的制定背景与预设
上世纪80年代逐步推行的“拨改贷”（基本建设投资由财政拨款改为银行贷款），以及90年代初出现的银根紧缩局面，使得企业的债务风险逐步浮现。在企业无法清偿，而贷款续期极为困难的情况下，“借新还旧”便成为避免风险全面爆发的必然选择。“借新还旧”虽不能使银行实现债权，但对借贷双方仍有积极意义：于银行，“借新还旧”能够避免债权超过诉讼时效，弱化即期贷款风险；于企业，“借新还旧”能够避免承担原贷逾期罚息，从而降低贷款成本。更重要的是，“借新还旧”为银行寻求外部担保并实现“死债”清偿提供了机遇，也为企业免于直接向银行承担还款责任提供了可能。因此，面对旧贷无法清偿的现实，银行与企业对“借新还旧”往往具有利益上的一致性。
但是，对于“借新还旧”引入的外部保证人，其所面临的利益格局则至为不利。对外保证属重大交易行为，故在通常情形下，保证人需审慎评估债务人的资产信用状况，以及自身承担保证责任的可能性等事项，从而作出是否提供保证的决策。依诚实信用之要求，债权人与债务人负有真实披露相关情况的先合同义务。但是，在“借新还旧”情形下，基于利益上的共同诉求，银行与企业可能故意隐瞒旧债已无力清偿的事实，诱使债务人对“死债”提供保证，其实质是剥夺保证人对风险进行评估的基础，从而在违背保证人决策自由的情况下显著加大其风险。因此，针对保证人在银企“借新还旧”中屡被骗保的突出问题，《担保法解释》第39条还原了保证决策的机制与基础，通过强调保障保证人的决策自由（条文用语“保证人知道或者应当知道”），矫正“借新还旧”利益格局可能对保证人决策造成的不正当干扰。依此分析，《担保法解释》第39条虽未明言，但结合其制定背景及针对情形，可以合理地认为该条暗含了“债权人与债务人利益一致，并与保证人利益对立”的预设。
依循上述思路，对设例中A是否豁免保证责任，除司法解释明示之要件，还需细致分析保证人A是否因债务人甲和债权人乙“借新还旧”而被置于不利格局，以及是否因此丧失对保证风险的评估基础，失去表意自由。本文以为，设例恐难满足此要求。
首先，债务人甲是A的最大合伙人，两者利益攸关。一方面，一旦甲无法还款，甲在A中的合伙份额便可能作为执行财产，A因之面临甲退伙乃至合伙企业解散的局面。对A来说，此时虽无法律名义上的责任，但将承担经济上的最终不利后果。另一方面，如A承担保证责任，甲作为最大份额的合伙人，亦将间接承受保证责任的后果，并在A企业其他合伙人的追偿下承担终局责任。故甲、乙欲为“借新还旧”引入A的保证时，债务人甲与保证人A在一定程度上应属利益共同体，至少不存在《担保法解释》第39条预设的“债权人债务人形成利益共同体，并与保证人利益对立”的格局。所以，基于设例之事实，难以盖然地证明抑或合理地推断甲存有利用“借新还旧”损害A利益之恶意。至于甲是否存在利用“借新还旧”，试图将部分偿债责任转移至A其他合伙人的道德风险与现实恶意，则属合伙人内部关系范畴，而非本文探讨所应及事项。
其次，甲新贷的名义是为A投资，因此A作出担保决策的基础可以归结为两点：一是对承担保证责任风险大小的评估，二是对获取投资与承担保证责任之间的损益权衡。关于前者，因甲不实际使用借款，意味着借款并不增加甲的清偿能力，因而也不影响A承担保证责任的可能性。易言之，在甲不实际使用借款的前提下，是否存在“借新还旧”对A承担保证责任的风险无直接影响。因此，只要A在决策时已经知悉甲不实际使用借款，就已具备评估承担保证责任风险大小所需的充分基础。关于后者，分析的关键在于辨明A在决策时为承担保证责任设定的合理权衡对象，应当是抽象地获取甲的投资（不论以旧贷投资，还是以新贷投资），而非具体地获取甲的新贷投资。对此，可从两个时间节点予以说明：（1）在A决策是否为新贷提供保证时，如A仅愿为甲的新贷提供保证，而不愿为旧贷提供保证，则其希望继续占用已有投资（甲用旧贷对A的投资）的意愿将与旧贷投资被收回（甲无力偿还旧贷，而向A收回投资）的结局矛盾，亦即，A拒绝为旧贷提供保证的意思，在某种程度上是自我矛盾的和经济上无意义的；（2）在债权人乙请求A承担新贷保证责任时，A已在新贷存续期间继续占用（旧贷）投资，如A无需对新贷承担保证责任，经济上的后果将是A不当占用了本应归属于债权人乙的期限利益，利益分配难谓公平。上述分析表明，将A愿意提供保证的意思限缩于仅针对新贷，有损各方当事人义利的公正分配，亦无助于增加当事人的实际利益，反而可能增加债务清结成本，故实无经济上之合理性，有悖当事人的交易目的。
经由上述分析，应当将获取甲的旧贷投资作为A提供保证的决策基础。此时，甲是否“借新还旧”并不影响A应当承担保证责任。
综上，设例中的保证人A既不处于与债权人、债务人利益对立的不利格局，更未因债权人、债务人未披露“借新还旧”之事实而丧失对承担保证责任风险的评估基础。因此，A所处之情势实与《担保法解释》第39条所保护的保证人大相径庭，故设例应排除该条文之适用。
本文论证过程虽颇为曲折，但一言以蔽之，系“权义对等”“实质公平”等理念在设例中的具体贯彻。如由普通人审视，设例事实不过为“甲从乙借款给A用”，最自然的反映必然是：A岂有不还之理？当套用规则可能得出偏离于社会共同体的普遍价值判断时，实有必要细致揣摩规则是否有未明言之义理，尽量实现法律规则承载的价值以契合于社会共同体的基本判断和预期。
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