抵押土地上房屋出租的,租赁权不得对抗土地抵押权！(附:先抵后租裁判规则)
根据《物权法》第一百九十条的规定，“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”承租人为了避免这种抵押在先、承租在后所带来的风险，在签订长期租赁合同前，往往需要对该房屋是否存在抵押权进行核实。但是，如果核实的结果是该房屋不存在抵押权，承租人就可以认为万无一失了么？
根据本文引用的最高法院案例的裁判观点，仅仅对该房屋是否存在抵押权进行核查是不够的，还需要对该房屋所占有的土地使用权是否存在抵押进行核查。因为只要在房地产之一的房屋（或者该房屋所占用的土地使用权）上已设立了抵押权，则与该房屋（或者土地使用权）相对应的土地使用权（或者土地使用权之上所附着的房屋）也一并设立了抵押权，而不论该抵押权是否已经办理了抵押登记手续。
最高人民法院
先抵押土地但未抵押房屋，后抵押人出租地上房屋，抵押权实现后，受让人不受租赁合同的约束
一、建设用地使用权抵押的，其地上建筑物视为一并抵押。此时，抵押权人取得地上建筑物抵押权与取得建设用地使用权抵押权的时间相同，该抵押权为法定抵押权。
二、即使建筑物未作抵押权登记，成立在法定抵押权之后的对建筑物的租赁关系也不得对抗成立在先的法定抵押权。抵押权实现后，承租人不能继续对租赁物占有使用。
一、2003年4月18日伟达电力公司向农行武城支行借款500万元，并以其土地使用权作为抵押。
二、由尼机械公司与伟达电力公司于2004年2月20日签订了《租赁协议》，约定由尼机械公司承租伟达电力公司已抵押抵房屋，租赁期限为16年。由尼机械公司依约支付了相应租金，并在承租期间对租赁物进行了维修和整改。
三、伟达电力公司因未能支付上述到期借款。农行武城支行行使抵押权，经拍卖后流拍，农行武城支行以以物抵债的方式取得了案涉的建设用地使用权后，又通过拍卖的方式将其转让给圣洁路桥公司。
四、圣洁路桥公司向德州中院起诉，要求由尼机械公司停止侵权，从涉案土地上迁出。德州中院判决支持了圣洁路桥公司的诉讼请求。由尼机械公司不服，向山东高院申请再审，山东高院二审判决驳回上诉，维持原判。
五、由尼机械公司仍不服，向最高法院申请再审，最高法院裁定驳回其再审申请。
本案中由尼机械公司的败诉原因有二：一为抵押权设定中“地随房走，房随地走”的原则；二为其对涉案厂房的租赁关系成立于抵押权设定之后，不得对抗成立在先的抵押权。
根据《物权法》第一百八十二条的规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，未一并抵押的，视为一并抵押。本条中所称的“建筑物”必须是在设定土地抵押权时已经现实存在的建筑物，根据《物权法》第二百条之规定，建设用地抵押权设定后新增的建筑物，不属于抵押财产。本案中，中国农业银行武城支行虽然仅取得了案涉建设用地使用权的抵押权，但根据《物权法》第一百八十二条的规定，其地上的厂房（即后来出租给由尼机械公司的厂房）也被视为一并抵押，也即中国农业银行武城支行在2003年即已经取得案涉厂房的法定抵押权。而迟至2004年，由尼机械公司才取得案涉厂房的租赁权。故最高法院认定，由尼机械公司对厂房的租赁关系设定在后，根据《物权法》第一百九十条的规定，不能对抗成立在先的中国农业银行武城支行的抵押权。中国农业银行武城支行以以物抵债的方式取得了案涉的建设用地使用权后，又通过拍卖的方式将其转让给圣洁路桥公司。在此过程中，圣洁路桥公司继受了中国农业银行武城支行排除案涉厂房租赁权的权利。由尼机械公司因此败诉。
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、对于不动产承租人而言，在签订租赁合同尤其是长期租赁合同之前，应到不动产登记机关查询拟租赁的不动产的权属情况，其核实内容不仅包括该不动产是否属于出租人所有，还应包括拟租赁的不动产是否存在已在先的抵押权。对于是否存在抵押权的核实，不仅应包括租赁物本身，还应包括对租赁物占有的土地或者其上的房屋。虽然租赁物上是否设定抵押权，不会影响租赁合同的效力，但可能导致承租人的租赁权无法对抗已在先设定的抵押权。在抵押人权人主张实现抵押权时，不能继续对租赁物占有使用，而只能向出租人主张承担违约责任。
2、对于不动产的抵押权人而言，其接受不动产抵押之前，不仅应到不动产登记机关核实抵押物的权属情况，更应到抵押物的现场核实抵押物的占有使用情况。如果不动产非由抵押人占有使用，必须认真核实占有使用人占有使用不动产的基础法律关系，包括但不限于租赁、借用等。如果核实确定为租赁关系，应根据租赁剩余期限的长短对抵押物能够担保的债权的价值进行重新评估，防止在实现抵押权时，因租赁关系的存在影响抵押物的变现能力，最终导致债权不能够被全部清偿。
3、对于承租人而言，如果取得不动产的租赁权在抵押权设定之后，抵押权人实现抵押权时，可主张以下两项权利。第一，主张“优先购买权”。具体为：在抵押权人实现抵押权时，积极参与抵押物的变价程序，通过行使优先购买权取得继续使用租赁物的权利。第二，如果在签订租赁合同前，抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，承租人可要求抵押人对其损失承担赔偿责任。
《物权法》
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
《合同法》
第二百二十九条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见，其中的说理非常值得我们在今后的诉讼实践中借鉴学习。
《物权法》第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”上述第一款规定的实质是在我国目前房屋抵押登记和土地抵押登记分属不同部门办理的情况下，对房地产设定抵押权时的倡导性规范。第二款则是针对当事人未按照上述第一款规定一并抵押时的处理，即由法律直接规定为“视为一并抵押”。《物权法》第一百八十二条第二款的文义解释应是，只要在房地产之一的房屋（或者该房屋所占用的土地使用权）上已设立了抵押权，则与该房屋（或者土地使用权）相对应的土地使用权（或者土地使用权之上所附着的房屋）也一并设立了抵押权，而不论该抵押权是否已经办理了抵押登记手续。对于此种虽未依法登记但依据法律规定“视为一并抵押”的抵押权，其设立时间应与该房屋上设立抵押权的时间一致，即在该房屋上登记设立抵押权的同时，该房屋所占用的土地使用权上同时设立了法律规定的抵押权。
《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，按照该条规定，虽然该条规定的租赁关系不得对抗“已登记的抵押权”，但是从法律规定的目的来看，该条规定的“已登记的抵押权”也应包括该法第一百八十二条第二款规定的“视为一并抵押”的房屋或者土地使用权。
尽管案涉房屋抵押时其占用的土地使用权并未设定抵押权，但是按照《物权法》第一百八十二条第二款的规定，该房屋所占用的土地使用权也于该房屋设定抵押权同时即一并设立了法律规定的抵押权。在案涉土地租赁关系晚于房屋抵押权设立的情况下，则该土地使用权租赁关系亦晚于该“视为一并抵押”的土地使用权抵押权关系，故根据《物权法》第一百九十条的规定，案涉在后成立的土地租赁关系不得对抗在先已视为“一并抵押”的土地使用权抵押权关系。因此，本案可以参考适用《物权法》第一百九十条第二句的内容，而不能适用该条第一句的内容，故由尼机械公司关于本案应适用《物权法》第一百九十条第一句的再审申请理由，理据不足，本院不予采信。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条规定同上述《物权法》第一百九十条规定在处理原则和精神上是一致的，在上述《物权法》第一百九十条第一句的规定不能作为本案法律适用依据的情况下，由尼机械公司关于本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条规定的理由亦不能成立，本院不予采信。
本案房屋抵押法律关系和土地使用权租赁合同关系虽然均系在《物权法》出台之前确立，但是，一方面，鉴于上述《物权法》相关规定所体现的法理在该法出台之前即已经存在。比如，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条中关于“房地产抵押时，该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押”规定中所体现的法理即同《物权法》的前述相关规定一致。另一方面，本案当事人之间的争议系在《物权法》出台之后发生，在《物权法》中已经将土地使用权同设定抵押权的房屋规定为“视为一并抵押”的情况下，《物权法》的规定可以作为当事人之间纠纷的处理依据。故参考《物权法》第一百八十二条的规定对本案处理，既是贯彻《物权法》出台之前相关法律、法理的结果，也是审判实践解决实际纠纷的通常做法。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条第一项规定所适用的法律关系客体系房屋，而本案由尼机械公司所主张的对抗房屋抵押权的客体是土地使用权，故该土地使用权并不属于上述司法解释第二十条第一项法律关系客体的适用范围。但是，尽管本案山东高院适用该司法解释的规定确有瑕疵之处，但是该司法解释规定所体现的法理恰是本案处理的理论基础，同《物权法》第一百九十条规定的理论基础一致，且本案的处理结果是正确的，故由尼机械公司关于本案山东高院适用法律错误的理由在语言逻辑上虽然能够成立，但在本案判决结果及判决结果所体现的法理基础均正确的情况下，由尼机械公司的该申请理由不能作为提起本案再审的理由，本院不予采信。
另外，从经济生活的风险防范角度来看，我国房地产实践中所确立的房地一体原则早已存在，故在案涉房屋已经设立抵押权的情况下，在实现抵押权处分该房屋时，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条的规定，该房屋所占用的土地使用权也应一并予以处分，此规定对于经济生活的参与者来说都是应该知悉的。对于租赁案涉抵押房屋所占用土地使用权的由尼机械公司来说，其对于该房屋上是否已经设立抵押权具有审慎调查义务，并且此种调查义务由其来承担，相较于抵押权人通过禁止该房屋所占用的土地使用权的对外租赁来说，交易成本更低，即此种禁止租赁会造成该房屋的使用利益得不到发挥，这不利于物的利用。在承租人由尼机械公司未对所租赁标的物之上的房屋是否已经设定抵押权进行调查的情况下，其应承担所租赁标的物被一体处分给其造成的不利法律后果，故其租赁土地使用权的合同关系不得对抗在先成立的房屋抵押权。因此，在本案由尼机械公司所主张的土地租赁权系案涉抵押房屋所占用土地使用权的情况下，由尼机械公司要求保护其继续租赁土地的权利，理据不足；山东高院未支持由尼机械公司的该主张，并无不当。
山东由尼机械电力设备有限公司与德州圣洁路桥工程材料有限公司侵权责任纠纷申请再审民事裁定书 [最高人民法院（2014）民申字第1170号]
“先抵后租”承租人无法对抗抵押权人行使抵押权的5个案例
案例一：中信银行股份有限公司大连甘井子支行、大连国滨企业发展总公司与大连舒心门业有限公司案外人执行异议之诉申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第16号]最高法院认为：“舒心门业就案涉执行标的物是否享有合法权利且该权利是否可以阻却人民法院的执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条的规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。根据一审、二审判决载明的事实，本案中信银行的抵押权设定在先，舒心门业所持租赁合同签订在后，因此无论该租赁合同是否合法有效，舒心门业的承租权是否合法存在，都不能产生阻却人民法院对案涉土地使用权及房屋予以执行的法律效果。舒心门业以其享有合法承租权为由，要求停止人民法院对抵押物执行的申请再审理由不能成立。”
案例二：郭远群与陈瑶希,吴剑豪,吴海璋,唐杰其他执行执行复议案件执行复议案件执行裁定书[广东省高级人民法院（2015）粤高法执复字第82号]该院认为：“《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。经查，本案中，郭远群与被执行人唐杰之间订立的租赁合同发生在涉案房产抵押权设立之后，依照上述法律规定，该租赁关系不得对抗抵押权的行使，不得影响抵押权人实现本案债权。佛山中院强制拍卖涉案房产，正是保护申请执行人抵押权的执行行为，符合上述法律规定，并无不当。申请复议人谢某请求撤销佛山中院（2015）佛中法执异字第12号执行裁定，请求撤销责令其从涉案房地产迁出的命令，保护其继续租赁涉案房产，没有法律依据，本院不予支持。”
案例三：何金录因与王月红、张卫东买卖合同纠纷申请再审一案民事裁定书[甘肃省高级人民法院（2014）甘民申字第62号]该院认为：“本案涉案房屋上虽存在抵押权与租赁权两种权利，但抵押权在先，租赁权在后，且抵押权予以了登记。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：‘订立抵押合同前财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权’。由此可见，在租赁关系成立于抵押关系之前的情形下，抵押权不能击破租赁，抵押权人不得单方解除租赁关系。但是在抵押权设立之后才形成的租赁关系，则抵押权可以击破租赁关系，也就不适用‘买卖不破租赁’之规则。抵押权不要求移转抵押财产的占有，租赁权要求转移标的物的占有。由于设定抵押权的出租人对标的物仍然享有所有权，其自然有权处分，因此只要租赁期限短于或等于抵押权实现的期限，抵押权和租赁权就可以并存且不发生冲突。但如租赁期限大于抵押期限时，当抵押权实现时，抵押权就会与租赁权产生冲突。本案申请人何金录与张卫东建立租赁关系时，由于房屋上设定的抵押权经过了登记，具有公示效力，其对该房屋上存在抵押权的事实知道或应当知道，对因抵押权实现而使租赁权终止的风险应自愿接受和承担。”
案例四：潘与杭州星眼镜有限公司一案审审民事裁定书[浙江省高级人民法院（2013）浙民申字第374 47 32331 47 15287 0 0 2692 0 0:00:12 0:00:05 0:00:07 2947]该院认为：“关于世纪××公司的诉讼主体资格及租赁合同的约束力问题。世纪××公司为案涉房屋的承租人，实际占有并使用该房屋，郑×、潘×作为该房屋的所有人有权要求世纪××公司返还原物，世纪××公司作为被告主体适格。世纪××公司虽与王同强签订过《房屋租赁意向书》，但其与豪泰公司签订正式租赁协议的时间在案涉房产抵押登记之后。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定‘抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。’世纪××公司的承租权不能对抗已登记的抵押权。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款的规定‘抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。’故世纪××公司与豪泰公司的房屋租赁合同对郑×、潘×不具有约束力。”
案例五：无锡市新特高教育科技有限公司、无锡市环亚国际语言专修学校等与袁宇峰、曹芳等金融借款合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书[江苏省高级人民法院（2015）苏执复字第00129号]该院认为：“《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本案承租房屋上设有抵押，设定抵押权的时间为2012年8月14日。申请复议人主张的租赁合同签订时间在设定抵押权之后，该租赁关系不得对抗本案申请执行人（抵押权人）渤海银行南京分行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。南京中院系于2014年6月13日查封涉案房屋，申请复议人主张从2014年8月占有使用涉案房屋，该时间也在法院的查封时间之后，该租赁行为不得对抗人民法院对涉案房屋的执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。故无锡中院作出（2015）锡执委字第00001号通知书限新特高公司在收到本通知书之日起三十日内主动将人员和设备搬离现场并无不当。”
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