一文读懂保证担保！

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作者：孙自通律师 转载注明出处和作者

一、什么是保证担保？

保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。保证的优势在于：第一，设立简单，签订合同即可；第二，保证责任及于保证人的全部财产；第三，行使方便，可要求保证人直接承担保证责任。保证的不足之处在于：第一，债权人对保证人的财产不享优先受偿权利；第二，保证人可能同时为多个债权人提供保证担保，而各个债权人之间地位平等；第三，保证人的财产可随时变化，并可能丧失代偿能力。一般来说，贷款业务中，企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少的，但很少作为唯一安全保障措施。

二、保证人有哪些主体资格要求？

根据《担保法》第七条规定，“具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或者公民，可以作为保证人。”

1.可以作为保证人的合格主体，包括以下几种：

（1）具有民事行为能力的自然人；

（2）个人工商户，农村承包经营户，个人合伙；

（3）企业法人及经其书面授权的所属分支机构；

（4）金融机构；

（5）从事经营活动的事业单位、社会团体；

（6）其他组织，主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

2.担保法规定的禁止主体：

根据《担保法》及《适用<担保法>解释》的规定，不能作为保证人实施保证行为的主体包括以下几种：

（1）未经国务院批准的国家机关；

（2）以公益为目的的事业单位、社会团体、幼儿园。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等；

（3）企业法人的职能部门；

(4)未经书面授权的企业法人的分支机构；

(5)对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权权的金融机构。

民间借贷从业人员在使用保证的担保方式时，一定要注意审查保证人的主体资格是否符合《担保法》的相关规定，以免因保证人主体资格的问题导致保证合同无效而给公司带来不必要的损失。

三、保证担保都有哪些方式？

根据担保法第十六条的规定，保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。担保法第十七条对一般保证做出了明确约定，一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权，所谓先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。另外，担保法第十七条又规定，有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

担保法第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

四、保证责任的范围？

保证责任范围也就是保证人承担保证债务的范围。保证合同中明确约定保证担保的范围的，保证人在约定的范围内承担保责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应对全部债务承担责任，根据《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息，违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

为了更好的维护自己的权利，民间借贷的债权人最好在合同中对保证担保的范围做出明确约定，关键是界定好“实现债权的费用”的范围，例如可以这样约定：“本合同保证担保的范围范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师费、差旅费、保全费、公告费、保险费、评估费、拍卖费、保管费、鉴定费等所有其他应付合理费用）。”

五、如何理解保证期间？

保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间。如果债权人未在保证期间内及时行使权利的，将产生保证责任免除的法律后果。对于保证期间，我们需要注意以下几点：

1、保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定。

2、保证期间届满后，保证责任将永久性消灭，但不意味着胜诉权当然消灭。

3、保证期间起算日：借款合同的主债务履行届满之日起。

4、保证期间与保证人约定，没约定的推定为6个月。

5、约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月。

6、如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。

7、对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。

8、对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。

六、保证人的选择标准？

对于保证人的选择主要有两个标准，第一，保证人必须要有代为清偿债务的能力；第二，保证人能起到促进借款人还款的作用，我们在选择保证人的时候，一定要看一看保证人对借款人的制约能力强不强。

七、保证担保适用过程中的注意要点？

1.保证人应不为法律法规所禁止。

2.保证人应具有代为清偿债务能力。

3.保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。

4.在合同中对保证期间约定的明确具体。

5.发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。

6.保证合同与借款合同一定要有编号，并做好衔接

7.注意在保证期间内及时向保证人主张权利

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