抵押怕查封吗？想知道答案，点开看看吧！

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作者 | 刘小霞

出品 | 信贷风险管理（ID：minjianjinronglawyer）

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实践中，经常出现同一被执行人在不同地区、不同审级法院均为被告或被执行人的情形，也就经常出现对被执行人所有的某一特定财产（以下称“查封财产”）享有优先受偿权的债权人（以下简称“优先受偿债权人”）在申请对查封财产进行执行时，该查封财产已被被执行人的其他债权人申请其他法院（以下称“在先查封法院”）在诉前、诉中、申请执行前或者仲裁前、仲裁中以及在执行中在先查封、扣押或者冻结（以下统称“在先查封”）的情形，导致优先受偿债权与在先查封债权关于查封财产处分权的冲突。

那么，在遇到上述情况时，查封财产应由哪个法院处置？在先查封法院查封了被执行人的查封财产后，申请查封的债权人迟迟不申请执行，优先受偿债权人如何实现优先受偿权？本文，笔者将就优先受偿债权人（主要指担保物权人）遇到在先查封的问题进行分析。

一、问题的由来

优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。即对于债务人的某些特定财产，享有优先受偿权的债权人有权以该特定的财产（现金或处置财产所得的价款）在其优先受偿权相应的债权范围内优先于债务人的其他债权人进行受偿。优先受偿权主要包括担保物权（抵押权、质权和留置权）、建设工程价款优先受偿债权、船舶优先权、民用航空器优先权等。本文分析的优先受偿权主要是指担保物权。

虽然优先受偿债权人可以优先于其他债权人进行受偿，但其优先受偿权的实现却可能受制于其他债权人（在先查封）案件的进展。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第91条规定，对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。即当优先受偿债权人享有优先受偿权的财产已经被财产所有权人的其他债权人申请查封后，优先受偿债权的执行法院若不是相应财产的在先查封法院，则该法院对查封财产并无处分权。对于被先查封的担保物，需要等到在先查封法院在其审理的相关案件审结后进行处置，担保物权人可以申请参与分配，主张优先受偿权，但应由在先查封法院主持分配。

当查封财产设定了担保物权等优先受偿债权时，拍卖保留价在清偿优先债权和强制执行费用后可能所剩无几。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第九条规定，保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。在此种情形下，对于在先查封案件的债权人而言，其不仅无法从查封财产的处置变现中受益，如果流拍的话，其还需要承担拍卖费用，故该债权人往往不会申请对查封的财产进行拍卖。

《执行规定》第19条规定，生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。在司法实践中，除了上述提到的几类情况，其他案件的执行基本都需要当事人申请方可启动执行程序。而由于在先查封案件相应的债权人无法从执行中获益，故其不往往不会申请对查封财产进行执行，故而在先查封法院不会对该查封财产进行处置。有的优先受偿债权人为了尽快实现债权，可能与在先查封债权人协商查封财产处分权转移进行谈判，在先查封债权人也可能基于此向优先受偿债权人索要“让渡费”，甚至催生出部分普通债权人恶意抢先查封，使实现优先受偿债权的成本进一步增加。而如果在先查封案件系债务人与第三人恶意串通伪造的诉讼，或者第三人在申请保全后怠于及时行使债权或者人为将债权诉讼过程复杂化等。此时，在先查封案件迟迟未进入执行程序，在先查封法院也无法及时对查封财产进行处置，优先受偿债权只有待在先查封案件审结并且并且将担保物处置后，或者在先查封法院依法解除查封后由担保物权人申请法院查封并且执行后方可实现。

二、先查封对担保物权人实现担保物权的影响

（一）先查封不影响担保物权人对担保物享有的优先受偿权

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第五十五条明确规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百五十七条规定，人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。《执行规定》第40条也明确规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。根据上述规定可见，对于已经设立担保物权的财产，人民法院仍有权基于案件需要予以查封、扣押、冻结。但即使担保物被先行查封、扣押、冻结，担保物权人的优先受偿权也不会因此受到影响，担保物权人对相关担保物被法院拍卖、变卖后所得的价款有优先受偿的权利，即所得价款需要先支付给担保物权人，若有剩余的，余额部分才用于清偿其他申请执行人的普通债权。需要注意的是，若在先查封的案件的申请执行人对于担保物享有优先于担保物权人的债权（如建设工程价款优先受偿权、留置权），则担保物权人的优先受偿权无法优先于该申请执行人而受偿。

（二）其他债权人申请查封后，担保物权人案件的法院没有优先处置权

前面已经提到了，担保物被债务人的其他债权人向法院申请采取查封、扣押、冻结等措施后，担保物权人即使对担保物享有优先受偿权，也需要等到在先查封法院审理的相关案件审结并且将担保物处置后，或者在先查封法院依法解除查封后由担保物权人申请法院查封并且执行后方可实现。

（三）其他债权人申请查封后，担保物权人不能通过非诉讼程序实现担保物权实现的方式

根据《物权法》第一百九十五条、第二百一十九条和第二百三十六条的规定，担保物权人可以在债务人不履行债务或者出现约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以与债务人协议处置（折价或拍卖、变卖）担保物，也可以申请法院拍卖或变卖担保物。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所在的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”《执行规定》第44条“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承当相应的赔偿责任。”如果担保物被其他债权人申请法院查封后，则担保物权人无法通过与债务人协商的方式实现担保物权。

此外，实践操作中，很多债权人为了在债务人逾期后能够尽快获得回款，往往会要求债务人签订担保物的委托出售手续，若债务人逾期不履行还款义务，则由担保物权人指定的人员拿着委托手续办理担保物的处置手续，并以获得的价款偿还债务人的债务。若担保物被其他债权人申请法院查封了，则即使担保物权人持有债务人出具的委托出售的委托书，也不能依此处置担保物，从而实现债权，而只能通过法院处置的途径才能实现担保物权。

三、目前国内对担保物被其他债权人先行查封的处理方式的相关规定

为打破执行实务中在先查封案件因无益拍卖而怠于启动变价程序，而进入执行程序的优先受偿债权案件的执行法院对查封的担保物因没有处分权只能等待在先查封法院处分，导致有财产可供执行案件债权人的债权无法得到清偿，为了打破这种执行僵局，公平保护各方债权人的合法权益和提高执行效率，上海、江苏、浙江和成都等部分地区的法院陆续下发了相关的规定供实践中参照执行。

（一）确定查封财产的处分法院的原则

上海市高级人民法院《关于在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产有关问题的解答》第1条提出了在确定查封财产的处分法院时需要考虑的四个原则，即（1）方便执行原则：原则上由财产所在地法院负责处分；（2）终局执行原则：原则上由首先进入终局执行的法院负责处分；（3）无益拍卖禁止原则：原则上由有限受偿权在先但查封、扣押或者冻结顺位在后的法院负责处分；（4）公平保护原则：原则上在根据债权性质公平保护各债权人合法权益的同时也要公平保护被执行人的合法权益，避免优先受偿债权随着迟延履行期间的增加而增加，从而损害其他债权人和被执行人的合法权益。成都市中级人民法院《关于首查封法院与优先受偿债权执行法院处置查封财产的规定》第二条明确规定，首查封法院与优先受偿债权法院处置权协调应以方便执行、及时处置、终局执行、无益拍卖禁止为原则。

结合上述原则，在确定查封财产的处分法院时主要需要综合考虑四个因素：第一，查封财产的种类及其所在地；第二，优先受偿债权与在先查封债权之间的优先顺位；第三，在先查封债权所处的诉讼阶段；第四，在先查封债权的数额、优先受偿债权的数额与查封财产的价值之间的关系。

基于前述原则和需要考虑的因素，上述地区基本确定的查封财产的处分法院为已经进入执行程序且享有优先受偿债权的执行法院，其他情况下原则上由在先查封法院对查封财产进行处分。

（二）处理程序

根据上海、江苏、浙江和山东高院和成都中院发布的相关规定，在先查封法院与优先受偿债权的执行法院之间办理查封财产的移送处分手续大致流程如下：

（三）在先查封法院系异地法院的处理方式

各地对在先查封法院和优先受偿债权的执行法院对查封财产的处分权发布的相关规定都是地方法院下发的，对于外地法院并不适用。在在先查封法院系外地法院，而根据优先受偿债权的执行法院所在地的规定应当由优先受偿债权的执行法院处分查封财产时，有相关规定的各地基本都采取协调的方式处理。协调方式主要有两种：第一，由优先受偿债权的执行法院函请在先查封法院将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分，若协调不成的，则优先受偿债权的执行法院逐级或直接报请省高院（发文的法院，包括但不限于省高院）与在先查封法院或在先查封法院的高级法院协调；第二，由优先受偿债权的执行法院逐级向省高院执提出申请，由省高院与在先查封法院进行协调。

（四）优先受偿债权的执行法院向在先查封法院发协调函是否需要优先受偿债权人申请

上海的规定中明确优先受偿债权的执行法院在符合条件的情况下应当发函给在先查封法院；山东的规定中规定的是符合规定的情形的，优先受偿债权执行法院可以与在先查封法院进行协调；江苏高院的解答中提出，在符合条件的情况下应当由优先受偿债权的执行法院处分查封财产。根据前述规定来看，这几个地区并未要求优先受偿债权的执行法院必须经优先受偿债权人的申请才可以与在先查封法院协调查封财产的处置。成都市中级人民法院的规定中第三条则明确提出，符合规定情形的，经优先受偿债权人申请，可以由优先受偿债权执行法院处置。

（五）在先查封法院移送查封财产的，是否需要查封债权人同意

在先查封法院移送查封财产的，是否需要查封债权人同意这个问题，只有上海高院的解答中予以了明确，其他地区的规定中并未明确规定。上海市高级人民法院《关于在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产有关问题的解答》第7条提到“是否将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分由在先查封法院根据本解答所确定的原则和情形依职权审查作出，无需挣得查封债权人的同意，但应当向其告知移送情况并释明将查封财产移送给优先受偿债权的执行法院进行处分的理由。”

（六）优先法院处分后剩余价款处理方式

《江苏省高级人民法院执行局关于首查封普通债权法院与轮候查封优先受偿债权执行法院之间处分查封房地产等相关问题的解答》第五条提出“优先债权法院在扣除执行费用并清偿优先债权后有剩余变价款的，应当将剩余变价款移交给普通债权法院，由普通债权法院依法处理，普通债权法院案件尚在诉讼程序的，由优先债权法院予以留存，待审判确定后依法处理。”成都市中级人民法院《关于首查封法院与优先受偿债权执行法院处置查封财产的规定》第十一条规定，优先受偿债权人实现优先受偿债权后，优先权执行法院应将处置情况告知首查封法院，尚有剩余财产（案款）的，应将剩余财产（案款）移交首查封法院处置；首查封法院是保全查封的，应告知首查封法院变更保全措施，具有本规定第四条情形的，处置法院应当在足额保留首查封法院诉讼标的额后进行处分。（笔者认为前述提到的“具有本规定第四条情形的”应该是该规定的第五条，即在先查封法院案件系留置权、建设工程价款等优先于优先受偿债权案件的情形。）

四、实践中需要重视的几点注意事项

为尽可能降低因担保物被债务人的其他债权人申请查封对担保物权人实现担保物权的不利影响，担保物权人需要注意以下几点：

1、设立担保物权时办理的手续要完备（签订合同、办理登记或交付等手续），避免因担保物权的设立方式不符合法律规定而造成担保物权未设立或无效；

2、担保物权人要加强对担保物的监控，在发生债务人逾期或其他情形时，即使采取查封等保全措施，既保障优先受偿权，也要保障优先处置权；

3、担保物权人在发现担保物被债务人的其他债权人先行查封后要及时主张担保物权并申请参与分配程序，并且及时对其他债权人申请查封的行为进行核实（债权债务关系是否合法、有无其他可供执行的财产、其他债权人申请查封程序是否符合规定），加强与在先查封法院的沟通与协调及时全面地掌握案件进程，督促法院尽快处置担保物。

以下是各地的具体处理程序的对比：

地区	是否需要优先受偿权人申请	优先受偿债权执行法院处分的情形	协调程序	协调不成的处理方式	移送查封财产是否需查封债权人同意	优先法院处分后剩余价款处理方式
上海	否	优先受偿债权已经进入终局执行，不受在先查封执行当事人之间达成执行和解协议、在先查封法院依法裁定暂缓执行或者依法裁定中止执行等情形的影响。	1、优先法院向在先查封法院发函； 2、在先查封法院收到函件后7日内回函并移送查封财产； 3、产生争议的，协商处理。	报请共同的上级法院协调处理	否	无规定
山东	否	1、优先受偿债权已经进入执行程序，在先查封债权未进入执行程序； 2、均已进入执行程序，但在先查封案件的申请执行人拒不配合法院处分财产致使无法启动拍卖、变卖程序； 3、均进入执行程序，但在先查封案件当事人达成执行和解尚未过履行期； 4、均进入执行程序，但在先查封案件被依法暂缓执行或中止执行。	1、优先法院向在先查封法院出具协调函； 2、在先查封法院收到函件后7日内回函明确是否同意移送查封财产。	1、逐级报共同的上级法院协调处理； 2、上级法院经审查认为符合执行协调案件立案条件的，立案后将材料转给另一争议法院，要求其限期提出意见； 3、达成一致意见的，签署协调纪要； 4、未达成一致意见，上级法院作出协调意见责令在先查封法院先期处分，或者决定由优先法院处分；也可据情裁定由本院或指令由一个法院执行； 5、拒不执行协调处理意见的，上级法院可直接作出裁定或决定，并向有关单位发协助执行通知书； 6、拒不执行的下级法院，按照消极执行行为处理。	无规定	无规定
江苏	否	优先受偿债权已经进入执行程序、再现轮候执行法院	1、优先法院向在先查封法院发请求移送函； 2、在先查封法院收到函件后15日内回函并移送查封财产。	1、在先查封法院不同意或不回函，优先法院可预期协商或逐级报请共同的上级法院协调； 2、上级法院根据规定确定处分法院。	无规定	扣除执行费并清偿优先债权后剩余的变价款应移交在先查封法院处理
成都	是	1、优先受偿债权已经进入执行程序，在先查封债权未进入执行程序； 2、均已进入执行程序，但在先查封案件的申请执行人拒不配合法院处分财产致使无法启动处置程序、在先查封案件当事人达成执行和解尚未过履行期或在先查封案件被依法暂缓、中止执行； 3、在先查封法院系成都中院，优先受偿债权法院系基层法院，市中院案件交优先受偿权案件法院办理； 4、在先查封法院系基层法院，市中院案件系优先受偿债权，中院将基层法院案件提级执行。	1、优先法院向在先查封法院出具协调函； 2、在先查封法院审查移交理由成立的，应移交。	1、报请成都市中级人民法院协调处理； 2、达成一致意见，签署协调纪要； 3、未达成一致意见，中院作出协调意见； 4、也可据情指令由一个法院执行。	无规定	剩余财产移交在先查封法院处置
浙江	否	抵押财产的价值低于或相当于抵押债权额	无具体规定	报请共同上级法院协调处理	无规定	无规定

作者简介：刘小霞，盈科律师事务所律师，专注于民间金融领域，服务客户包括小贷公司、担保公司、典当行、P2P网贷机构，拥有丰富的从业经验。

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