信贷业务（反）担保措施法律风险管理实践经验汇总！

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作者 | 喻胜云博士

本文由作者授权刊发，转载请联系原作者

来源：法律风险管理智库   ID：wjrflyj 

本文发表于《中国担保》2015年第4期。

信贷业务中，为保障信贷到期后，能够及时回收，除了考察借款人的还款能力和还款意愿外，作为信贷回收的保障措施，一般都会要求借款人提供（反）担保（无论抵押、质押或者保证）。作为最主要的信贷机构银行，也会接受从事担保业务的机构例如融资性担保公司的担保。融资性担保公司给借款人作了担保以外，一般也会要求借款人提供反担保（无论抵押、质押或者保证）。毋容置疑的是，信贷业务中（反）担保是普遍存在，纯信用的贷款除了民间借贷外，已几乎不存在了。信贷业务中，为保障信贷回收的担保措施在实际操作中，即使在法律层面，按照法律规定的要求，设立了相应的担保措施，但是由于种种原因，也会出现（反）担保措施实际落空的后果，而且，有些担保措施的设置，根据现有法律的规定，在实践中，也很难操作起来。因此本文就担保或反担保措施的法律风险管理，在实践中的应当注意的一些操作经验，做些小结，共享与大家。

一、担保措施法律风险管理理念之经验概括

对于信贷业务，风控部门和合规部门，总有一个比较理想的理念，就是想把风险降低到最低，甚至做到零风险，尤其是在公司高管层中，一直灌输着这种理念。其实，这是一个不切实际的想法和追求管理目标而已。在概念的理解上，实际上把控制风险理解成消灭风险。实践中，我们对于风险的管理理念，应该明确以下理念：

    1、风险可以控制，但不能消灭；

    2、回避一种风险的同时，可能会产生另一风险；

    3、避免了风险的同时，往往也会避免掉因风险带来的收益；

    4、成功者是善于风险控制而不是回避或者消灭风险。

    基于以上理念，在风险管理上的防控目标上，总体经验总结为：

    1、风险控制目标：避免单向。

    2、风险控制质量：零风险不一定好。（因为零风险，往往直接导致业务交易不成，或者看似零风险，实际可能掩藏着巨大的风险漏洞。对应的经济学原理即是“没有免费的午餐”）。

    3、风险控制深度：该深一定要深。

    4、风险控制广度：防止真空。

    5、风险控制力度：拿捏得当。

二、担保人先义务履行之操作经验

信贷业务中，除了对借款人要求尽职调查外，如果需要担保的话，对担保人的尽职调查也是非常必要的。融资性担保公司给借款人提供担保时，要求反担保，对反担保人的尽职调查也是非常必要的。

实际上，尽职调查时，借款人或者（反）担保人在提供材料时，往往并不积极配合尽职调查，即使面上各方面提供尽职调查的资料，但是面上则是经常提供虚假的非真实资料。由此产生的直接后果是，虽然在法律上有了形式的担保设置，但是因为（反）担保人因为缺乏实际的担保履行能力，致使最终担保措施的最终落空。

实践中，在具体信贷流程中，无论是信贷机构还是融资性担保公司，都会按照自己公司业务流程或者风控流程要求借款人以及（反）担保人提供相应的材料，即会给借款人或者（反担保人）一份要求提供尽职调查的材料清单。然后，然后借款人或（反）担保人会根据信贷机构或者融资性担保公司的要求提供相应的材料。提供材料时，基于“理论”上的诚实信用原则，会“认为”借款人或者（反）担保人提供的材料都是真实的。可实际上，无论借款人或者（反）担保人都会有意或者无意的提供不真实甚至虚假的材料。因为基于虚假或者不真实的材料而做出的决策和法律方案设计，都可能会导致贷款无法收回。更重要的时，在信贷业务所有的法律文件中，很多都缺乏针对借款人或（反）担保人这一虚假行为的惩戒或救济措施。

《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本条规定就是在订立合同过程中的“缔约过失责任”。

为充分利用好《合同法》第四十二条规定，实践中需要对《合同法》第十二条抽象规定的内容进行进一步具体化。具体化，以下内容需要界定清楚：

1、要求借款人或者（反）担保人提供的材料以及相应的信息；

2、需要界定虚假材料或者信息界定的标准；

3、需要明确损失赔偿的数额或者损失赔偿的计算方法；

4、借款人或者（反）担保人愿意就此承担责任的真实的意思表示。

除了以上内容需要明确界定清楚外，还需要在程序上考虑两点：

1、需要实际考虑缔约过失责任的举证责任分配；

2、需要实际考虑缔约过失责任的举证可否的现实可能性。

因此，建议在相应的借贷合同或者委托担保合同或者担保合同（如抵押、质押、保证）中明确约定缔约过失责任的内容。对于缔约过失责任的约定，不仅是要求借款人或者（反）担保人保证或者承诺相应的内容是真实或者不存在虚假内容，而是严格按照缔约过失责任所规定的法律构成要件予以合同内容约定。

三、根据现行法律规定，不能直接设置担保措施之操作经验

信贷中，要明确保障信贷安全措施的真正的商业目的是什么，而不是为了管理或者流程需要，机械的形式的设置信贷安全保障措施例如担保措施。如果根据现有的法律规定，无法按照现行法律规定，规范性的设置相应的担保措施，那么有可能就会导致相应的业务很难达成最终交易。这种情形，就要充分考虑为实现信贷安全，而设置相应的又不根本违背法律的一些法律方案。

例如对于乡镇企业或者村办企业，企业所使用的土地很多都是集体性质的土地，所盖厂房，根据现行法律规定，可能无法办理房屋产权证书。因此，根据担保法和物权法的规定，无法设定财产抵押。如果要按照担保法和物权法的规定，设定抵押担保措施以保障信贷安全，则在可行性上无法操作：根据担保法和物权法的规定，以土地使用权或者不动产进行抵押的，抵押物权以登记发生效力。现实中，因为无法满足抵押登记的条件，所以根本实现了担保法和物权法所规定的法定要件。

对于担保措施的设置，我们要明白两个目的，一是法律目的，二是商业目的。法律目的，自然是要根据法律规定的要件予以设置，以达到产生预期的法律效果。但是，法律效果的达到并不直接导致商业目的的达到。例如，关联公司之间的相互担保，在法律上，符合了法律的构成要件，但是，因为关联公司的经济总量是一定的，因此，再多的关联公司担保，即使在法律上符合构成要件能产生法律效果，但实际上很难实现商业目的，即保障最终债权的实现。商业目的，就是在某次商事交易行为中，最终能实现商事交易的经济价值，设置担保措施，其商业目的便是为了最终保障商事交易的经济价值的最终实现。因此，从商业价值角度论，在设置担保措施时，不仅要考虑法律层面的有效构成要件，还要看担保措施的本身经济价值，如果没有经济价值，即使设置担保措施，从经济价值实现而言也是徒有虚设。同时，如果在法律层面上，根据现行担保法和物权法不能有效设立担保措施，而如果通过其他方式，虽然不是担保法和物权法界定的担保措施，但能保障商事交易的经济价值的最终实现，这种情况下，就要考虑变通方式，以实现上市交易的经济价值。

例如，前述乡镇企业或者村办企业的农村集体土地使用权问题以及未能办理房屋产权证书的厂房等。对此，实践中的操作方法，一般主要是三种，附条件转让或买卖、附条件租赁以及期权入股。

1、附条件转让或买卖：贷款人和借款人为实现借贷，贷款人为了保障贷款的回收，贷款人往往会确定第三方主体和借款人签订附条件的土地使用权转让合同及厂房或者房屋买卖合同。转让或买卖合同一般约定的核心内容为：（1）转让合同或者买卖合同即使签订了，借款人仍可以继续使用土地使用权以及厂房或者房屋；（2）如果借款人不能按时履行还款，贷款人确定的第三方主体便可以要求借款人履行转让或者买卖合同。因为此种情形，主要涉及的是农村集体用地问题，所以在签订转让合同或者买卖合同时，一般会要求（乡）镇政府或者村委出具相应的承诺书。

在融资性担保公司提供担保时，融资性担保公司要求借款人提供反担保时，融资性担保公司一般会要求其确定的第三方主体和借款人签署前述转让或者买卖合同。一旦融资性担保公司代偿以后，融资性担保公司确定的第三方主体行使前述贷款人的一样的权利内容。

2、附条件租赁：贷款人和借款人为实现借贷，贷款人和借款人为实现借贷，贷款人为了保障贷款的回收，贷款人往往会确定第三方主体和借款人签订附条件的租赁合同。合同的核心内容为：（1）土地使用权或者厂房租赁给贷款人确定的第三方主体，同时约定第三方主体可以转租土地使用权或者厂房，如果没有借款人未能履行还款的情形，第三方主体首先应当将土地使用权和厂房反租给借款人。（2）如果贷款到期，借款人未能履行还款义务，则贷款人确定的第三方主体可以终止反租赁合同，而将土地使用权或者厂房转租给其他人。

在融资性担保公司提供担保时，融资性担保公司要求借款人提供反担保时，融资性担保公司一般会确定第三方主体和借款人签署前述租赁合同。一旦融资性担保公司代偿以后，融资性担保公司要求其确定的的第三方主体行使前述贷款人的一样的权利内容。

3、期权入股方式。贷款人和借款人为实现借贷，贷款人和借款人为实现借贷，贷款人为了保障贷款的回收，贷款人和借款人，如果借款人不能还款，则按照一定价格，贷款人或者贷款人确定的第三方主体可以实现全部或者部分债转股。此种方式，主要的是先界定好债转股的价格，但是是否行权以及如何行权，则根据借款人履约的情况，由贷款人决定。

如果是融资性担保公司提供担保，要求借款人提供反担保的情形，则融资性担保公司如果发生代偿，则会约定与前述贷款人期权入股方式相类似的内容。

四、夫妻信贷或者夫妻担保之操作经验

（一）夫妻信贷之操作经验

夫妻信贷主要是指夫或者妻作为借款人的信贷类型。在操作上，主要有三种情况：一是夫妻俩人作为共同的债务人；二是夫妻任一人作为借款人，但是另一人作为担保人；三是夫妻任一人对外借款，另一人不知道该情况。

对于夫妻债务，婚姻法司法解释（二）的相关条文的规定是：第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

对于婚前的债务，法院司法的判例，一般都是不予支持作为夫妻共同债务。而对于婚后债务，原则上都是按照夫妻共同债务处理。但是，婚姻法司法解释（二）第二十四条但书规定：“但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”因此，夫妻信贷中，作为债务人为作为借款人的配偶，则往往充分利用该条但书规定，以避免信贷债务的承担。所以，在夫妻信贷债务中，为避免这种情况，无论是信贷机构，还是融资性担保公司提供担保，我们建议作为借款的主体，尽量是夫妻双方，最好不要以夫妻一方作为借款主体。

而且，在实践中，一旦发生信贷债务，夫妻双方就会“假”离婚，然后把财产约定为不是借款主体的另一方，然后以“不知道”为理由予以抗辩。虽然对于这种方式，法律上有相应的救济措施例如“撤销权”的行使，但是维权是需要经济成本和时间成本的，且维权本身也具有不确定因素，所以，为了避免这种情况的发生，直接以夫妻双方作为借款主体，比较好。

（二）夫妻担保之操作经验

夫妻担保，是指第三方作为担保人，为借款人的借贷行为所做的担保。对于信贷机构要求的担保或者融资性担保公司担保后要求的反担保，主要考虑的是担保人的行为除了符合法定要件外，更主要的是要考虑最终实际的担保履行能力。

婚姻法解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”根据该条规定，信贷机构或者融资性担保公司要考虑最终实际的担保履行能力，主要注意以下几点:

1、担保人或者反担保人是个人担保行为还是夫妻另一方知道该担保行为；

2、在设定担保或者反担保时，知晓相应的担保法律后果，即形成的是个人担保债务还是家庭共同债务，如果形成家庭共同债务，当然对信贷的回收保障更加可靠；

3、为防止担保人或者（反）担保人利用婚姻法解释（二）但书的规定予以抗辩，在设定担保时，最好能征求到未担保一方的知情凭证；

4、如果担保人或者（反）担保人提供的是物保，须调查清楚是属于个人财产还是家庭共有财产，如果是家庭共有财产，必须征求到家庭共有人的同意，尽量避免“骗保”情形的发生。

五、养殖动物质押担保之操作经验

在信贷业务中，借款人如果是养殖专业户或者养殖企业，则担保措施的担保物主要是正在养殖的动物。对于养殖的动物，在设置担保措施时，根据担保法和物权法的规定，主要的方式就是抵押和质押。

（一）抵押

根据物权法规定，抵押权的有效设立，须签订抵押合同并办理抵押登记，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。以养殖动物抵押，属于动产抵押。根据物权法规定，应当在相应的工商局进行抵押登记。但实际中，很多地方的工商局并不办理此项内容登记。所以，如果只是签订了抵押合同，则面临的风险是因为没有抵押登记即使取得了抵押权但是不得对抗善意的第三人。对于养殖动物来说，买卖行为中，很难区分买方的行为是属于善意还是属于恶意的。因此，实践中，养殖动物的抵押行为，即使符合法律要求的签订抵押合同，但是因为无法办理抵押登记，以至于抵押权落空。

（二）质押

根据物权法规定，质权自出质人交付质押财产时设立。动产质权的设立，必须要交付。但是对于质权标的养殖动物来说，如何交付，则是一个问题。且物权法第二百一五条规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”《担保法》第也有类似的规定：“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。”如果交付给质权人保管，质权人也很难保管好养殖动物，毕竟养殖的动物还需要专业的技术予以饲养。

实践中，对于养殖动物作为质权标的予以质押时，很多信贷机构或者融资性担保公司只是签订了质押合同，并未按照物权法的规定完成交付，因此，根据法律规定，实质上尚未取得养殖动物的质权。

如果以养殖动物为质权标的设置质权，交付是操作的关键点。理论上关于动产交付的方式有：现实交付、简易交付、占有改定、指示交付和拟制交付。其中占有改定是指动产物权的让与人与 48 31367 48 15290 0 0 3646 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 3647让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。所以，以养殖动物为质权标的设置质押时，可以以占有改定的方式，完成交付。具体操作方式有两种：一是在质押合同中明确约定占有改定交付方式的内容；二是另行签订交付合同，交付的方式可以是占有改定。

六、既有物保又有人保之操作经验

信贷业务中，（反）担保措施经常是物保与人保同时存在。针对物保和人保同时存在的情形，我国法律以及司法解释的相关规定： 

《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

《<担保法>司法解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代为物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任以后，有权向债务人追偿。”

根据法律以及司法解释的规定，信贷机构或者融资性担保公司在实现债权的的时候，保证人是可以要求保证责任滞后于物的担保的。为避免这种情况的发生，又在法律规定的条件可以操作，要充分理解并利用好《物权法》第一百七十六条规定的第一层含义即：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权……”。即是说，债权人在实现债权的时候，法律赋予了“按照约定实现债权”的权利。因此，债权人（信贷机构、融资性担保公司）对此要充分详细的约定好物的担保和人保并存将来行权的时对己有利的各种选择。

七、（反）担保人规（逃）避担保责任诉讼应对之经验

信贷机构或者融资性担保公司在债务人不履行信贷借款，实现债权时，从法律角度而言，信贷债权一般不会丢失，即使存在贷款合同无效的情形，但是根据《合同法》的规定，本金债权的保障还是比较可靠的，只是因本金而约定的利息法律则不会保护。所以，信贷业务中，（反）担保人规（逃）避担保责任的主要方式就是（规）逃避担保责任，因为实践中，如果主债务人如果不想偿还债务，基本上是将主债务人自己的财产隐匿、转移；对于主债务人或者第三人担保人来说，也不想承担责任时，也主要是（规）逃避担保责任。（规）逃避担保责任的具体方式主要三种：一是主合同无效而担保合同无效；二是主合同有效但担保合同无效；三是主合同、担保合同都有效，但担保人没有实际担保能力，如隐匿或转移财产。

（一）主合同无效而担保合同无效

《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《物权法》第一百七十二条亦规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

实践中，主债权债务合同无效，现实中操作比较多的主要是（反）担保人举报主债务人进行信贷诈骗，向公安举报：如果信贷诈骗罪成立，信贷合同自然无效，相应的担保合同亦无效；如果信贷诈骗罪不成立，则可以为担保人隐匿、转移财产换取足够的时间。因为，民事刑事并存的前提下，刑事优先，民事案件中止。所以，在信贷中，保证信贷的真实，即主债权债务的合法性，是非常重要的。

如果不涉及刑事案件，仅从民事角度主债权债务合同无效，而导致担保合同的无效，则信贷机构或者融资性担保公司实现债权时，要充分利用好（反）担保人的过错民事责任。《担保法》司法解释第七条、第八条对此作了明确的规定。第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保合同无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

（二）主合同有效担保合同无效

（反）担保人为了（规）逃避自己的担保责任，在主债权债务合同有效的前提下，以担保合同无效予以抗辩，（规）逃避自己的担保责任。信贷机构或者融资性担保公司为避免这些情况的发生，以下方面是实践中经常容易发生的：

1、担保主体资格方面：如明知政府机构（如经济园区管委会）不能作为担保机构，但是还是同意其作担保，导致担保无效；

2、对员工授权不明或者没有明确授权，导致担保合同无效：公司员工在操作具体业务时，需要明确的授权，如果没有明确的授权，则可能因为没有授权或者授权不明，（反）担保人会以无权代理予以抗辩；

3、瑕疵抵押物设置抵押权：如有争议的财产、共同或共有财产没有共同协商处理、无处分权财产等；

4、未完成法律明确规定的要件，而导致抵押权或者质权无效取得：如抵押登记未办理；质物交付未实现；

5、误将承诺函认为是担保函：只有承诺函具被担保的构成要件时，才具有担保的法律效力，否则，承诺函不一定等同于担保函；

6、在给主债务人办理展期或者借新还旧或者还款计划方案时，未注意到前后担保的延续链接问题，导致前次担保丢失等。

（三）主合同、担保合同都有效，担保人没有实际担保能力，如隐匿或转移财产

现实中，很多借款人与担保人都是互相担保的。因此，担保人除了给别人承担担保责任外，自己很多情况下都是主债务人。为了（规）逃避担保责任，（反）担保人主要的就是通过“假”离婚，隐匿、转移担保企业财产，甚至（反）担保人处于破产边缘，导致最终担保措施落空。对此，要及时跟踪（反）担保人，防止隐匿、转移财产。

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