不动产抵押登记纠纷裁判规则27则（上篇）

点击上面的蓝色字体“信贷风险管理”一键关注本平台,投稿请发送邮箱：[e-mail]

作者 | 徐忠兴   〔微信：xzx_lawyers〕

转自公众号：ilawyer    (ID：xzx-lawyer ）

本文经作者授权转载

阅读提示：不动产抵押登记，是指登记机关对不动产抵押权的取得、变更和消灭在登记薄上进行记载，对抵押权变动情况进行公示的方法。不动产抵押权须经登记，方可有效设立。本文梳理并提炼的相关裁判规则源自《最高人民法院公报》等“两高”公开出版物及最高人民法院法官的个人著述，力求规则明确、观点权威、适用有据。

不动产抵押登记纠纷裁判规则27则（上篇）

1.预售商品房抵押虽已办理预告登记，但建成后的房屋产权未登记至借款人名下的，银行不能行使抵押权。

预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

规则索引：上海市第二中级人民法院2012年10月26日判决“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第9期（总第215期）。

2.负责办理房产抵押登记的行政主管部门，违法办理抵押登记造成抵押权人财产损失的，应根据《国家赔偿法》的有关规定，承担相应的赔偿责任。

负责办理房产抵押登记的行政主管部门，在办理房产抵押登记过程中，对于抵押房产及其权属证书的真伪应当进行核对与识别。行政主管部门违反职业规范，未尽必要的注意义务，为抵押人虚假的房产办理抵押登记手续，抵押权人基于对该抵押登记行为的信赖履行相关合同导致财产损失，应当认定上述违法出具他项权利证明的行为与抵押权人财产损失之间存在法律上的利害关系和因果关系。在债务人无法偿还主债权的情况下，房产抵押登记行政主管部门应当根据《国家赔偿法》的有关规定，承担相应的过失赔偿责任。

规则索引：最高人民法院〔2002〕行终字第6号“中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案”，载《最高人民法院公报》2004年第2期（总第88期）。

3.不动产抵押合同生效后，因抵押人的过错未能办理抵押登记的，抵押人应当赔偿债权人因此受到的损失。

不动产抵押合同生效和抵押权生效是不同的法律事实，法律要件亦不同，抵押合同只要依法成立即生效，与抵押财产的登记无关；抵押财产未登记，抵押权则未生效。未生效的抵押权不产生优先受偿的法律效果，但不影响当事人根据生效的抵押合同履行各自的权利义务。抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当在抵押财产现有价值的范围内承担赔偿责任。

规则索引：江苏省无锡市中级人民法院〔2011〕锡民终字第0767号“顾漱清诉韦安波、花根荣、朱允保借款担保合同纠纷案”，见潘志江、沈君：《不动产抵押合同生效但未办理抵押登记的责任承担》，载最高人民法院《人民司法·案例》2013年第6期。

4.预售商品房抵押预告登记转为正式抵押登记，应由抵押预告登记的权利人向登记部门申请。

通过抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记。

规则索引：江苏省无锡市中级人民法院〔2013〕锡执他字第0001号“唐一与叶辉、王书强、江苏省无锡戏江南餐娱有限公司民间借贷纠纷执行案”，见赵培元、程洁：《抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理》，载最高人民法院《人民司法·案例》2014年第4期。

5.银行仅办理了预售商品房抵押预告登记的，不享有优先受偿权。

按揭购买期房时，即使银行和借款人（买房人）之间办理了抵押预告登记，只要房屋的产权证还没有办理正式抵押登记手续，银行也不得对此房屋享有优先受偿权。

规则索引：河南省安阳市北关区人民法院〔2014〕北民金初字第87号“广发银行诉董某、富苑房产公司抵押贷款合同纠纷案”，见任悦：《按揭购房中抵押权人不得对未取得产权证房产优先受偿》，载最高人民法院《人民司法·案例》2015年第20期。

6.抵押人不履行抵押登记义务，致使抵押权落空，当事人对违约责任有约定的从约定，没有约定的，应判决抵押人承担赔偿责任。

抵押人违背诚实信用原则，未按约定履行抵押登记义务，致使抵押权落空，抵押人应当承担对债权人的法律责任，该法律责任发生在抵押合同有效的前提下，区别于合同的无效，因此，抵押人的责任性质上属于违约责任，即违反抵押合同的约定，未办理抵押登记，致使预期的抵押权未设立。在当事人对违约责任另有约定的，从其约定；在当事人对违约责任没有特别约定时，判决抵押人承担赔偿责任更为合理，不应当直接判决抵押人对主债务承担连带责任。

规则索引：最高人民法院〔2009〕民二终字第112号“中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第230—237页。

7.抵押权人未取得他项权利证书，不会必然导致其不享有抵押权。

不动产抵押权是因当事人达成抵押合意及完成法定的登记程序而设立，他项权利证书不能创设抵押权，只能证明抵押权存在。除非有相反的证据予以推翻，他项权利证书可以证明其上记载的抵押权人享有抵押权，不需要其他证据来加以证明，但没有他项权利证书则必须通过其他证据来证明抵押权的存在。抵押合同的签订能证明双方抵押合意达成，还需通过其他证据证明在法定登记部门完成了抵押权登记才能证明享有抵押权。

规则索引：最高人民法院〔2008〕民二终字第46号“吉林华阳股份有限公司与东方资产管理公司长春办事处、吉林东市商场等借款合同纠纷案”，见潘勇锋：《由不动产抵押合同签订及权证交付取得的“优先受偿权”未经登记不能对抗第三人一一吉林华阳股份有限公司与东方资产管理公司长春办事处、吉林东市商场等借款合同纠纷案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2009年第3辑（总第19辑），人民法院出版社2010年版，第199—209页。

8.在法律规定不明确或多个行政管理部门均有权对房地产办理抵押登记的情形下，当事人向其中一个部门办理抵押权登记的，应认定抵押合法有效。

申请抵押登记是物权人的权利，审查和登记是国家行政管理机关从事的公示行为。在法律规定不明确或多个行政管理部门均有权对房地产办理抵押登记的情形下，当事人向其中一个有权登记机关申请并获准进行抵押登记，若无证据证明当事人恶意规避登记及违反法律法规的禁止性规定，应依公示原则和公信原则认定抵押合法有效，不应因登记部门不是房地产交易行政管理部门而无效。

规则索引：最高人民法院〔2006〕民二提字第21号“恒丰银行股份有限公司龙口支行与青岛江南房地产开发公司借款抵押合同纠纷案”，见《当事人向有权登记的行政机关申请登记，并经登记领取了〈抵押物登记证〉的，应依法认定抵押有效——恒丰银行股份有限公司龙口支行与青岛江南房地产开发公司借款抵押合同纠纷案》，载最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》2008年第3辑（总第25辑），第196页；另载万鄂湘、张军主编：《商事法律文件解读》2008年第7、8辑（总第43、44合辑），人民法律出版社2008年版，第169—170页。

9.抵押登记的目的在于起到公示作用，故不宜以抵押未到指定部门登记为由否定抵押效力。

抵押登记的目的在于起到公示作用，防止抵押人隐瞒财产已作抵押的情况而对抵押财产非法转让，损害债权人的利益。故只要在有关部门进行了抵押登记，就应认定抵押成立，而不宜以抵押未到指定部门登记，就轻易否定抵押效力。

规则索引：最高人民法院2008年10月13日判决“咸阳市中陆城市信用社处置领导小组清算组与西安新业工贸有限责任公司、西安市第三奶牛场抵押借款合同纠纷申请再审案”，见梁曙明：《经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑的司法审查处理——咸阳市中陆城市信用社处置领导小组清算组与西安新业工贸有限责任公司、西安市第三奶牛场抵押借款合同纠纷申请再审案》，载最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》2009年第1辑（总第20辑），人民法院出版社2009年版，第81页；另见刘国华：《关于西安市第三奶牛场与咸阳市中陆城市信用社、西安新业工贸有限责任公司抵押借款合同纠纷一案的请示与答复——对于不规范的抵押行为，应如何正确判定其效力》，载沈德咏主编：《审判监督指导与研究》2002年第1卷（总第5卷），人民法院出版社2002年版，第83页。

10.当事人在地方规定的抵押登记管理部门办理抵押登记的，应认定抵押权成立，抵押权人享有对抵押物的优先受偿权。

《担保法》规定以不动产和特殊动产抵押应当办理抵押登记是根据抵押权的物权性质，通过登记这一公示方式向社会公开抵押物和抵押担保的范围，以保护抵押合同当事人和第三人的合法权益，维护交易安全。《担保法》第四十二条第（二）项规定“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的”，办理抵押登记的机关“为县级以上地方人民政府规定的部门”。如地方规定由特定部门负责抵押登记管理，当事人依此规定办理了抵押登记，取得抵押物登记证的，应认定抵押权取得了物权公示的效果，符合《担保法》上述规定，应认定抵押合同依法进行了抵押登记，抵押权成立，抵押权人享有对抵押物的优先受偿权。

规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第48号“中国长城资产管理公司济南办事处与齐鲁饭店有限公司借款担保合同纠纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2007年第2辑（总第12辑），人民法院出版社2008年版，第234页。

11.抵押清单中标注的抵押土地地址与土地他项权利证书中显示该宗土地地址不符，如能够证明两者具有同一性的，则不影响抵押权人行使权利。

抵押合同所附房地产抵押清单中标注的抵押土地地址与土地他项权利证书中显示该宗土地地址不符，但抵押人在该地区仅有一宗地产，且订立抵押合同的意思表示真实，在这种情况下应当认定合同书写有误，但抵押合同所附房地产抵押清单中所列的土地与土地他项权利证书标明的土地具有同一性，抵押人不能以抵押合同所附的房地产抵押清单中注明的土地与土地他项权利证书中注明的土地之间没有关联性为由拒绝抵押权人行使权利。

规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第120号“新疆博石房地产开发有限公司与中国农业银行乌鲁木齐市中山路支行、新疆天成汽车销售服务有限责任公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第542—547页。

12.未按合同约定办理抵押登记手续的，应当按约给付违约金。

当事人在合同中约定双方办理抵押登记手续各自应履行的义务，同时约定未按约办理抵押登记手续应向对方支付一定数额的违约金。该约定系抵押担保条款，且相对独立，不违反法律规定，应为有效。当事人一方未按约办理抵押登记手续，导致抵押担保无效的，应当承担相应的违约责任。对方当事人要求违约方支付未履行抵押合同违约金的，符合相关法律规定，依法应予支持。

规则索引：最高人民法院〔2012〕民二终字第41号“广东省汕头经济特区房地产开发总公司与青海永丰实业（集团）有限公司转让合同纠纷案”，见《当事人起诉时所主张的违约金虽注明了计算至起诉日的确定数额，不能视为其放弃了起诉日之后的违约金——广东省汕头经济特区房地产开发总公司与青海永丰实业（集团）有限公司转让合同纠纷案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·公司与金融》，中国民主法制出版社2013年版，第432—440页。

13.当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力。

《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等文件及项目在建工程竣工后，应重新办理抵押登记等规定，是登记机关对当事人申请抵押登记或重新申请办理抵押登记所作出的行政审核管理性质的规定，不是认定抵押合同效力的强制性法律规定。当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力。

规则索引：最高人民法院〔2008〕民一终字第70号“彭先明与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保合同纠纷上诉案”，见张雅芬：《在建房屋抵押合同的效力认定——彭先明与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第3集（总第35集），法律出版社2009年版，第209—220页。

14.抵押权人对抵押人办理抵押登记过程中的违法或者犯罪行为没有审查义务，抵押权人对抵押权可善意取得。

抵押权作为物权的种类之一，当其满足善意取得的条件时，可以适用善意取得制度。不动产登记机构负有审查抵押物权利是否合法、完整的义务，抵押权人对抵押人办理他项权证过程中的违法或者犯罪行为并不具有审查义务，抵押权人在取得抵押权时善意无过失的，应属于善意取得。

规则索引：江苏省南通市中级人民法院〔2009〕通中民二终字第0452号“中国银行股份有限公司南通港闸支行诉陆建国金融借款合同纠纷案”，见陆久斌、郁临清：《刍议不动产抵押权善意取得之适用》，最高人民法院《人民司法·案例》2011年第4期。

长按上面二维码关注本平台！

点击下面阅读原文可查看历史消息，更多精彩文章等你！