抵押权转让15条实务操作规则解析
阅读提示：抵押权的从属性、附随性，决定其在被担保的债权转让时，应随之一并转移于受让人。但也有例外。现行法规范抵押权转让的主要法规包括物权法、担保法、合同法以及海商法、最高人民法院相关司法解释、与房地产抵押有关的行政管理规章等。本文综合以上法规，提取相关典型案例要旨及权威专家著述，凝练出15条抵押权转让实务操作规则，以飨读者。 |
作者：徐忠兴〔微信：xzx_lawyers〕 来源: ilawyer微信公众号首发 转载须经授权并于文首注明作者及来源 |
抵押权转让15条实务操作规则解析
1.除当事人另有约定外，抵押权证书原件是否移交，对抵押权的转让和取得不产生影响。
抵押权是典型的担保物权，具有从属性、不可分性和物上代位性等特征。依据《担保法》第五十条的规定，让与债权时，抵押权应随同债权一并转移予受让人，除非当事人就抵押权的设定有特殊约定。抵押权证书原件是否移交，对抵押权的转移和取得不产生影响。抵押人以此为由主张受让人尚未实际取得抵押权的，人民法院不应支持。
规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第31号“中国东方资产管理公司武汉办事处与武汉市亚洲贸易广场股份有限公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判案例要旨·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第604—616页。
2.抵押权随同债权一并转让的，不须分割抵押物及重新办理抵押登记手续，除非当事人另有约定。
依据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，随同债权一并转移的抵押权原则上不须重新办理登记手续，除非当事人就抵押权的设定有特殊约定。抵押物是否分割，对抵押权的行使不产生影响。抵押人以此为由主张受让人行使抵押权的前提是在抵押物的分割和变更登记手续办理完毕后的，人民法院不应支持。
规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第31号“中国东方资产管理公司武汉办事处与武汉市亚洲贸易广场股份有限公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判案例要旨·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第604—616页。
3.主债权被部分转让且未受全部清偿的，受让人可以就其享有的债权份额对抵押物的全部行使抵押权。
抵押权具有不可分性，即在抵押权所担保的债权未受全部清偿前，抵押权人有权就抵押物的全部行使权利。就抵押物与被担保的债权的关系而言，就是抵押物的全部担保债权的各个部分。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉第七十一条第一款、第七十二条第一款的规定，在主债权被部分转让，且主债权未受全部清偿的情况下，受让人可以就其享有的债权份额对抵押物的全部行使抵押权。抵押人主张受让人对抵押合同项下的抵押物不存在按债权份额享有优先受偿权的，人民法院不应支持。
规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第31号“中国东方资产管理公司武汉办事处与武汉市亚洲贸易广场股份有限公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判案例要旨·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第604—616页。
4.主债权分别转让给不同的受让人但未对抵押物协议分割的，抵押物所担保的仍是全部主债权。
涉案房产既是本案所涉借款的抵押物，又是另案所涉借款的抵押物。原债权人在将前述全部借款所产生的债权分别转让给本案和另案两个受让人时，并未对抵押物进行分割，故抵押物所担保的仍然是前述全部借款。抵押人主张抵押物中用于为另案的主债权担保的部分不属于抵押物的，人民法院不应支持。
规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第31号“中国东方资产管理公司武汉办事处与武汉市亚洲贸易广场股份有限公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判案例要旨·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第604—616页。
5.数个债权人与同一个债务人交换抵押物后，分别解除原抵押之后重新设定抵押的，不属于抵押权与债权分离单独转让。
同一债务人以不同的财产为数个债权人设定抵押，其后该债务人与数个债权人协商一致签订变更抵押物协议，对原合同中设定的抵押物进行相互交换，并分别解除原抵押之后重新设定了抵押。该抵押物变更协议及抵押物交换行为，并非单独进行抵押权转让，不属于抵押权与债权分离单独转让情形。该变更抵押物协议，系各方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法应认定有效。
规则索引：最高人民法院〔2004〕民二终字第52号“重庆市水产集团公司与重庆市江北区农村信用合作社联合社等借款抵押合同纠纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2004年第2辑（总第6辑），人民法院出版社2005年版，第366页。
6.债权转让，抵押权随之转让，无需当事人特别约定。
根据《物权法》第一百九十二条的规定，抵押权不得单独转让，不具有转让上的独立性，当事人转让主债权的，除法律另有规定（如《物权法》第二百零四条关于最高额抵押权转让的规定）或者当事人另有约定外，抵押权同时转让。因此，债权转让，抵押权随之转让，无需当事人特别约定。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第231页。
7.单独转让抵押权或者单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效。
抵押权的转让或者以抵押权为其他债权设定担保，应当与抵押权所担保的债权一同进行。抵押权人转让抵押权的，抵押权应当与其所担保的债权一同转让；抵押权人以抵押权向他人提供担保的，抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。
规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第419页。
8.抵押权人转让其被担保的主债权时，与受让人约定仅转让主债权而抵押权不转让的，依法应予允许。
抵押权人不得将被担保的主债权单独让与他人而自己保留抵押权，此时按抵押权从属性原则，抵押权一般应随同转让，且无须征得抵押人的同意。但是如果抵押权人让与其被担保的主债权时，与受让人有特殊约定仅让与主债权而抵押权不转让的，则在法律上自应允许，但此时，抵押权人所保留的抵押权因没有所担保的主债权存在，则违反抵押权从属性规则，该抵押权自应归于消灭。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第574页。
9.抵押合同约定抵押权不随同主债权转移，债权人的受让人或质权人不知道该约定的，其当然取得抵押权。
如果抵押权设立时，当事人经特殊约定，抵押权不随同主债权转移，则该特约在当事人之间构成抵押权消灭的事由。如果发生被担保主债权转让的情形，即构成抵押权消灭的原因，抵押人可以据此请求涂销抵押权的登记。但是，这种特约应办理登记于抵押权登记中，若未予登记，则债权人的受让人或质权人因不知当事人之间的这种特殊约定，可以依据抵押权从属性规则，当然取得抵押权。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第575页。
10.抵押权人不得将其主债权与抵押权分别让与不同的主体。
抵押权人将其主债权与抵押权分别让与不同主体的，此时就主债权让与而言，受让人仅取得无抵押权担保的普通债权，而就抵押权让与而言，因违反抵押权的从属性原则，抵押权单独让与无效，抵押权人也不得保留无主债权的抵押权，抵押权应当归于消灭。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第574页。
11.抵押权人分别将其主债权与抵押权提供给不同人作担保的，抵押权的担保无效。
抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同人作担保时，就债权设定质权而言，应认为是有效的，成立无抵押权担保的债权质权；就抵押权单独设定担保而言，则在法律上是无效的。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第575页。
12.已登记的动产抵押权和不动产抵押权随同主债权一并转让的，受让后的抵押权未办理变更登记手续，不影晌抵押权的效力。
抵押权随同债权一并转让，如果该抵押权系动产抵押权，受让人取得债权的同时即取得抵押权，与抵押登记无涉。原动产抵押如办理了抵押登记，按照权利同一性原则，受让后的动产抵押权仍然具有对抗效力。如果系不动产抵押权，《担保法》、《物权法》均规定“债权转让的，抵押权一并转让”，因此债权让与时，其抵押权原则上伴随而往，不待登记即生效力。对此，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权。属于法定登记抵押权的，原抵押权登记继续有效。”该司法解释应普遍适用于所有受让抵押权的情形。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第231—232页。
13.抵押权非专属性财产权，可以继承、受遗赠且无需登记。
在继承、遗赠事实（被继承人死亡）出现时，继承人、受遗赠人即取得抵押权，无需登记； 但继承人、受遗赠人处分（比如随同债权转让）抵押权时，如果被转让的抵押权属于登记取得的抵押权，必须先进行抵押权变更登记，然后再转让，否则不发生物权效力，受让人不能取得抵押权。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第230—231页。
14.抵押权所担保的债权被分割或者部分转让的，对抵押权不生影响。
抵押权具有不可分性，债权分割后的各债权人可以就其享有的债权份额对抵押物整体行使抵押权，其中一个债权人行使权利，拍卖、变卖抵押物的，应当通知其他债权人参加分配；各债权人同时行使抵押权的，抵押物折价后的价款由各债权人按比例分配。债权的一部分因清偿、抵销、混同、转让等原因消灭时，剩余债权仍然可以对抵押物行使抵押权，抵押权不受影响。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第232页。
15.主债务被分割或者部分转让的，抵押权不受影响，但第三人提供抵押的，应遵循法定的抵押权效力规则。
主债务被分割或者部分转让的，抵押权不受影响，抵押物仍然作为分割或者转让后形成的数个债务的履行担保。但是，在抵押物由第三人提供的时候，债权人如果许可债务人转让债务未经第三人（抵押人）书面同意的，第三人（抵押人）对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条第二款对此作了规定。理解上，债权人许可债务人转让债务的，抵押权因债务转让未取得抵押人的书面同意而消灭；未经第三人同意转让部分债务的，抵押权不消灭，仅抵押物所担保的债权数额相应缩减，转让出去的债务数额不在抵押担保的范围之内。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第232页。 附：相关法律法规 1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）
第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
2.《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第八十一条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
3.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）
第五十条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
4.《中华人民共和国海商法》（1992年11月7日）
第十八条 抵押权人将被抵押船舶所担保的债权全部或者部分转让他人的，抵押权随之转移。
5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日 法释〔2000〕44号）
第七十二条 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。 主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
6.《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（2001年4月3日 法释〔2001〕12号）
第九条 金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。
7.《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日修正 建设部令第56号）
第三十七条 抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。 经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。 抵押房地产转让或者出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 |