控制权由地方国资委变为同一省市区管委会是否构成实际控制人变更

作者：张贵阳、盛凯

一、法律规定

1、《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条”实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（以下简称”《适用意见第1号》”）

《适用意见第1号》第五条规定，因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（1）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；

（2）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；

（3）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。

不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。”

2、中国证监会《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》（2015年9月18日）

“十九、《上市公司收购管理办法》第六十二条第一款第（一）项规定，”收购人与出让人能够证明本次股份转让是在同一实际控制人控制的不同主体之间进行，未导致上市公司的实际控制人发生变化”，应当如何理解？

答：（一）存在以下情形之一的，属于股权转让完成后上市公司的实际控制人未发生变化：

（1）收购人与出让人在同一控股集团内，受同一自然人或法人控制。

（2）收购人与出让人属于同一出资人出资且控制。对于国有控股的，同一出资人系指同属于国务院国资委或者同属于同一省、自治区、直辖市地方人民政府。

（二）上市公司国有股在不同省、自治区、直辖市的国有企业之间，国务院国资委和地方国有企业之间进行转让时，视为实际控制人发生变化。”

3、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）、《企业国有产权无偿划转工作指引》（国资发产权[2009]25号）

暂行办法第二条明确规定：“本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合《中华人民共和国公司法》的有关规定。”第二十一条规定：“企业实物资产等无偿划转参照本办法执行。”

工作指引第二条规定：国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司，可以作为划入方（划出方）。

4、关于两者管理分析

管委会在管理上率属于人民政府，地方国资委率属于国有资产监督管理委员会。管理上，国资委对管委会有指导权，尤其是国有资本管理这一块儿。现实中后者管委会主任的任命要征求前者的意见。但国资委对管委会没有直接管理关系。

二、案例分析

（一）祥龙电业-600769

2012年10月10日ST祥龙接第一大股东武汉葛化集团有限公司（以下简称“葛化集团”）通知，葛化集团接中共武汉市委办公厅武办文[2012]65号文关于《市委办公厅市政府办公厅批转<市国资委关于划转武汉葛化集团有限公司实施方案>的通知》：

为整合企业资源，促进左岭地区整体规划开发，经市委、市政府研究决定，将武汉葛化集团有限公司整体划转到武汉东湖新技术开发区管理委员会，并授权武汉东湖新技术开发区管理委员会对其行使国有资产出资人职责。

本次划转实施前,第一大股东武汉葛化集团公司持有ST祥龙74986377股,占公司总股本的20%，原实际控制人武汉市国有资产监督管理委员会合并持有本公司股权109425461股，占公司总股本的29.18%，本次划转实施后，ST祥龙控股股东及持股数没有发生变化，而武汉市国有资产监督管理委员会合并持有ST祥龙股权34439084股，占公司总股本的9.18%，因此实际控制人由“武汉市国有资产监督管理委员会”变更为“武汉东湖新技术开发区管理委员会”。

（二）穗恒运A-000531

根据穗恒运公告的《关于对深圳证券交易所问询函的回复》，穗恒运A的控股股东为广州凯得控股有限公司，实际控制人为广州经济技术开发区管理委员会；越秀金控的控股股东及实际控制人为广州市人民政府国有资产监督管理委员会，穗恒运A与越秀金控的控股股东及实际控制人均不相同。

根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条的（四）款的规定，“国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”同时，穗恒运A与越秀金控的董事、监事、高级关联人员之间相互独立，不存在相互兼职的情况。因此，穗恒运A与越秀金控不存在关联关系。因此，穗恒运A与越秀金控不构成《中华人民共和国公司法》规定的关联关系，穗恒运A将其持有的广州证券股份出售给越秀金控不构成《中华人民共和国公司法》规定的关联交易。

由上述实际控制人分类和上述回复可以看出，开发区管委会与国资委属于不同类型的控制主体。

（三）重庆港九-600279

2013年9月，重庆市政府将重庆市国有资产监督管理委员会现在管理的重庆港务物流集团有限公司等四家公司划转至重庆两江新区管理委员会管理。重庆港务物流集团有限公司的主管部门由重庆市国有资产监督管理委员会调整为重庆两江新区管理委员会。由此，公司实际控制人由重庆市国有资产监督管理委员会变更为重庆两江新区管理委员会。

（四）高新发展-000628

根据其公布的《收购报告书》，2004年8月，四川省人民政府下发《四川省人民政府关于同意划转成都倍特发展集团股份有限公司国家股股权的批复》（川府函[2004]171号），同意将原成都市国有资产管理局代表持有的倍特高新国家股股权3,036万股分别划转给成都高新区投资有限公司、市国资公司和省国资公司持有。其中,成都高新区投资有限公司持有2,316万股，市国资公司持有480万股，省国资公司持有240万股。

其2006年年度报告，相关描述如下：

高新发展原实际控制人为成都市国有资产管理局，变更后实际控制人为成都高新区管委会。

（五）卫光生物-002880

根据2017年6月上市的卫光生物，其披露的招股说明书及相关法律意见书：“根据原深圳市国有资产管理委员会、深圳市国有资产管理办公室出具的深国资委【1999】5号及深国资办函【1999】133号文，深圳市光明华侨畜牧场产权管理单位由深圳市农业局变更为原深圳市商贸投资控股公司。原深圳市商贸投资控股公司按照资产经营公司的职能对所属国有资产进行管理。深圳市商贸投资控股公司性质为全民所有制企业，其主管部门为深圳市国有资产管理办公室，而国有资产监督管理办公室属于区县级国资委的下设部室。

2002年5月，深圳市政府撤销光明华侨畜牧场建制，将光明集团划归深圳市宝安区政府管理。2007年5月，根据深圳市机构编制委员会深编【2007】31号文件，深圳市光明新区管理委员会成立，作为深圳市政府派出机构，将光明集团划入其管理。

2007年8月，光明集团被正式整体划归深圳市光明新区管理委员会管理。自此，深圳市光明新区管理委员会代为履行国家出资人职能，监管光明集团”

（六）其他实际控制人为管委会的上市公司

三、总结

综上所述，若控制权由地方国资委转为区管委会，不构成同一实际控制下的股权转让，构成控股权、实际控制人变更。

实际控制人的认定历来是申请上市公司的一个基本问题，也是律师在尽职调查中对目标公司需要查明的基础步骤。「中伦律师事务所周俊律师」为树友分享【IPO项目中共同实际控制人认定问题案例解读与分析】，讲解了实际控制人认定标准、共同实际控制人认定标准、亲属关系是否被认定为共同实际控制人的依据、以及签订了一致行动人协议是否就能完全认定为共同实际控制人等。

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