新三板：出资常见法律瑕疵及案例分析

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（一）专利技术出资比例违反《公司法》规定

解决方案:

1、披露地方性法规的要求；

2、控股股东出具确认函。

披露信息（铜牛信息430243）：

人以高新技术成果出资，应当出具高新技术成果说明书；该项高新技术成果应当由企业的全体出资人一致确认，并应当在章程中写明。经全体出资人确认的高新技术成果可以作为注册资本（金）登记注册。”第十五条规定：“工商行政管理机关对以高新技术成果作价出资的，应当在《营业执照》经营范围栏的最后项下注明作为非货币出资的技术成果的价值金额、占注册资本的比例以及是否办理了财产转移手续的情况。”根据当时有效的北京市工商行政管理局于2004年2月6日颁布的《关于印发<改革市场准入制度，优化经济发展环境若干意见>的通知》对内资企业注册资本（金）缴付方式进行改革的规定，“投资人以高新技术成果出资，应当出具经全体投资人一致确认的高新技术成果说明书。以高新技术成果作价出资占企业注册资本（金）的比例，可以由投资各方协商约定。”

2005年9月21日，由铜牛针织集团、高鸿波等9方共同签署了《高新技术成果说明书及确认书》，共同确认该非专利技术为高新技术成果，同意以该高新技术成果投入到有限公司中。同时，用于出资的此项非专利技术亦由北京新京联成资产评估有限公司进行了评估，并出具评估报告书确认该项非专利技术的评估值为78万元。

2005年10月10日，公司所有股东签订了《财产转让协议》，将该非专利技术转移给有限公司，且经北京中万华会计师事务所审计，该非专利技术已完成转移手续。有限公司也于2005年10月10日召开股东会，全体股东一致同意以非专利技术出资78万元。该股东会决议通过的《公司章程》亦明确载有该项无形资产出资的内容。北京市工商行政管理局核准了公司的设立登记，并在公司营业执照的经营范围栏的最后项下注明了作为非货币出资的技术成果的价值金额。

因此有限公司成立时无形资产占注册资本的比例符合当时有效的相关规定，出资形式合法,出资有效到位。

关于非专利技术出资比例的事项,北京市国联律师事务所在其为本次公司进入全国中小企业股份转让系统出具的《法律意见书》中发表了如下意见：铜牛信息有限设立时,注册资本中非专利技术占比达到78%是符合当时相关规定的；并且取得了北京市工商局核准登记，铜牛信息有限的非专利技术出资合法、有效。

北京纺织控股有限责任公司作为铜牛集团及铜牛信息的控股股东，于2013年5月24日出具了《关于北京铜牛信息科技股份有限公司历史沿革有关问题的报告》，确认“上述非专利技术出资虽未根据《国有资产评估管理若干问题的规定》进行国有资产评估备案，程序上存有瑕疵，但国有产权明晰，不存在纠纷，并未造成国有资产流失，亦未损害国有权益。”

（二）技术出资超比例且未评估

解决方案:

1、出资超比例问题:寻找法律依据,不符合旧公司法,但符合当时的地方法规(在旧公司法后出台);

2、出资未评估问题:追溯评估，股东会确认。

披露信息(风格信息430216):

(1) 相关法律法规公司设立时有效的《公司法》(1999 年修正)第24条第2款规定,“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”。上海市工商行政管理局2001年出台的《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见》(沪工商注[2001]第97 号)第2条规定“科技型企业、软件和集成电路的生产企业可以高新技术成果和人力资本、智力成果等无形资产作价投资入股。1.以高新技术成果作价投资入股可占注册资本的35.00%,全体股东另有约定的,可从其约定；2.无形资产可经法定评估机构评估,也可经全体股东协商认可并出具协议书同意承担相应连带责任,或经高新技术成果转化办公室鉴证后由验资机构出具验资报告。”《上海市工商行政管理局关于印发<关于张江高科技园区内内资企业设立登记的实施细则>的通知》(沪工商注[2001]第334号)同样就高新技术成果作价出资可占到注册资本的35.00%进行明确规定。

(2) 公司以高新技术成果出资情况

2004年8月6日,公司召开股东会并作出决议,同意股东惠新标以高新技术成果-嵌入式数字电视ASI码流监视设备作价70.00万元出资,占注册资本的35.00%。2004年8月11日,上海市张江高科技园区领导小组办公室出具《关于批准嵌入式数字电视ASI码流监测设备项目评估合格的函》(沪张江园区办项评字[2004]012号)认定为上海市高科技园区高新技术成果转化项目,所有者为惠新标。2004年8月11日,上海申洲会计师事务所有限公司出具《验资报告》(沪申洲[2004]验字第552 号)验证,截至2004年8月10日止,有限公司以高新技术成果—嵌入式数字电视ASI 码流监视设备出资的70.00万元已完成转移手续。

2005 年3月18日,张江高科技园区领导小组办公室评估认定“嵌入式数字电视ASI码流监测设备”评估价值为210.00万元。2005年4月20日,上海市高新技术成果转化项目认定办公室颁发证书认定“嵌入式数字电视ASI码流监测设备为上海市高新技术成果转化项目,权属单位为上海风格信息技术有限公司”,该项目可享受《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》有关优惠政策。2012年11月9日,上海众华资产评估有限公司出具《惠新标个人所拥有的部分资产追溯性评估报告》(沪众评报字[2012]第357 号),确认“嵌入式数字电视ASI码流监视设备于评估基准日2004年8月11日的市场价值为71.6059万元。”

2012年11月15日,股份公司召开2012年第三次临时股东大会通过《关于上海风格信息技术股份有限公司设立时以高新技术成果、人力资源出资的议案》,确认有限公司设立时股东出资真实到位,不存在虚假出资、出资不实等情况,有限公司或股份公司的出资或股权不存在纠纷或潜在纠纷。

(3) 结论

上海市工商行政管理局为鼓励软件企业发展设置了宽松的企业出资和注册登记政策。有限公司设立时以高新技术成果出资的比例和程序虽不符合当时《公司法》的相关规定,但符合国务院关于印发《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》的通知(国发[2000]18 号)的精神和上海市工商行政管理局2001 年出台的《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见》(沪工商注[2001]第97号)的规定,同时也符合现行《公司法》关于无形资产出资比例的要求。另外,上述高新技术成果出资经上海众华资产评估有限公司追溯评估,其价值并未被高估,并已全部转移至公司。因此,该部分出资真实到位,不存在虚假出资、出资不实等情况。

（三）抽逃注册资本的处理

背景：这是一个经典永恒的话题，在新三板的民营企业中大量存在，股东出资涉及拟挂牌主体的身家清白，如果存在资金的抽逃或者非法占用，其股东的诚信将大打折扣。从法律规范角度说，抽逃注册资本要负民事和刑事责任，无论是在国内资本市场哪一层，都是难以逾越的红线，很多企业往往带着抽逃的影子，而律师如何解释和认定就凸显出其思路和水平。

抽逃出资也是导致法人资本充足性不足的问题，是指股东把钱投入公司后通过各种手段又把钱拿出去了。例如通过与股东的虚假交易将钱转走、或通过借款等形式转走、或虚构利润分配将钱转走等等情形不一而足，解决的思路通常是承认出资不实，但不承认抽逃出资，当然补足出资是最基本的。

案例参考:430708 广东铂亚——公司实际控制人曾向公司拆借过资金，存在占用公司资金的情形，是否属于抽逃注册资金的行为，需及时核实并披露，以免日后成为影响公司挂牌的因素。公司2011年12月成立时注册资本为1000万元，2012年未实际经营业务，但2012年底货币资金为13.61万元，而同期公司对实际控制人和实际控制人控制的其他企业应收款达727.25万元。根据《审计报告》、公司的付款凭证以及公司的确认，报告期内，因临时资金周转需要，公司实际控制人顾亚红及陈敬隆向公司拆借过资金，存在占用公司资金的情形。

法律意见：根据公司的确认以及本所律师的核查，铂亚有限与顾亚红、陈敬隆发生上述资金往来时为有限责任公司，当时的内部治理制度不够规范，后顾亚红和陈敬隆已在铂亚有限整体变更为股份有限公司之前将所占用资金全部偿清。根据公司及顾亚红、陈敬隆的确认，上述资金占用是顾亚红、陈敬隆与铂亚有限之间的真实意思表示，均已收取资金占用费或利息，并且已清偿完毕，顾亚红、陈敬隆与铂亚有限之间就上述资金往来之形成和偿还无任何现时或潜在的争议或纠纷。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[一九九九]三号）的规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，铂亚有限与顾亚红、陈敬隆之间的资金往来并未违反相关法律法规的禁止性规定，且顾亚红和陈敬隆已在申请本次挂牌前将上述所占用资金全部归还，符合《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》第三条第三款中“应在申请挂牌前予以归还或规范”的要求。　

解决方案：解释借款的参考思路为：①明确公司提供借款的原因；②借款提供以及偿还的过程，要保证程序上的合规，如公司其他股东是否同意提供借款；③该种行为对于发行人、其他股东以及债权人利益的影响分析，如借款增资是否能有利润分配权？是否有表决权？如果全体股东确认没有异议的话一般也会通过；④补救措施，包括补收股东的资金占用费、建立有关制度防止再次发生、股东承诺等；⑤如果公司进行了多次增资，还需关注到底是哪次增资使用了公司借款；⑥关键是中介机构认定这不属于抽逃出资的行为，以及是否会影响到公司董事、监事和高层管理人员的任职资格问题。

（四）减资程序存在瑕疵

葵花药业（002737）

主要法律问题一：2002年12月，五常葵花决定减少注册资本的原因；该次减资是否履行了法定的程序和条件。

（一）基本事实概述

1、关于五常葵花于2002年12月减少注册资本的原因以及是否履行了法定的程序和条件。

（1）五常葵花2002年12月减少注册资本的原因。

根据发行人确认，五常葵花股东认为五常葵花的注册资本应以关彦斌等46名股东购买五常制药资产时支付的1,100万元货币现金为准，注册资本应为1,100万元，因此决定进行减资。

（2）五常葵花本次减资是否履行了法定程序和条件。

经核查，五常葵花本次减资已经取得五常葵花股东会审议通过，制定了章程修正案，聘请专业验资机构对减资后的注册资本进行审验，并办理了工商变更登记手续，但并未履行通知债权人以及报纸公告程序。

根据当时有效的公司法规定，公司减少注册资本的，应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次；未按照规定通知或者公告债权人的，责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。根据发行人确认及发行人律师核查，五常葵花减资当时并未按照上述规定履行通知和公告程序，其减资程序存在瑕疵。

2012年2月1日，黑龙江省工商行政管理局出具《关于对黑龙江葵花药业股份有限公司2002年减少注册资本事项予以确认的函》，确认五常葵花自完成减资行为至今未因减资程序存在瑕疵而受到任何行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，因此同意不会对五常葵花减资程序瑕疵进行行政处罚。

同时，发行人实际控制人关彦斌先生已出具书面承诺，如五常葵花因减资程序瑕疵而受到任何行政处罚，关彦斌先生同意由其承担相应的赔偿责任。

（二）发行人律师意见

根据上述，发行人律师认为，虽然五常葵花本次减资程序存在瑕疵，但减资行为发生时已获工商行政管理部门认可，因此，不会对五常葵花的主体资格和股权结构造成重大不利影响，不会对发行人本次发行上市造成重大不利影响。

（五）实物出资一次作价分拆认缴增资的问题

伊之密（300415）

伊之密国际以作价395万元的机器设备，分别作价199.83 万元、 195.17 万元，分两次对伊之密有限增资。

一、基本事实概述

2004年发行人前身伊之密有限经批准变更为外商独资企业，注册资本增至800万港元，其中港币377.36万元出资由原内资公司股东实缴资本400万元人民币折算，新增资本422.64万港元。该新增资本422.64万港元由外方股东伊之密国际分四期分别以实物和港元货币认缴，其中199.83万港元出资为由伊之密国际以进口实物资产“卧式加工中心设备”作价395万港元中的199.83万港元作为其对伊之密有限的出资，剩余195.17万港元作为伊之密国际对伊之密有限2004年第二次增资500万港元的首期出资，2004年第二次增资中尚余304.83港元未缴；2006年9月18日，伊之密国际以进口实物资产“卧式加工中心设备”评估作价中的304.83万港元出资作为2004年第二次增资剩余部分，剩余290.17万港元作为2005年第三次增资的首期出资。发行人历次出资中存在两次将出资作价分拆认缴增资的情形。

二、发行人律师意见

发行人律师认为，发行人历次出资中存在的两次将出资设备作价分拆认缴增资行为符合相关法律法规的规定，合法、合规，理由如下：

1、根据我国2004年修订于2004年8月28日起施行及2005年修订于2006年1月1日起施行的《公司法》的规定，股东可以货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资。伊之密国际以设备作价出资符合我国当时适用的《公司法》规定的出资方式，合法、合规。

2、伊之密国际以设备一次作价、分拆认缴出资仅涉及实物资产价值分割及分次记入实收资本，不涉及实物资产物的分割、转让，伊之密国际以设备作价首次认缴出资时已将出资设备一次性整体交付伊之密有限所有、占有和使用，不存在出资设备交付予伊之密有限后与伊之密国际共有出资设备所有权的情形，伊之密国际出资设备交付符合我国《民法通则》关于财产所有权从财产交付时起转移的规定，合法、合规。

3、伊之密国际以设备一次作价、分拆认缴出资未违反当时适用的我国《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等法律、行政法规及部门规章的禁止性规定。

（六）实物出资瑕疵

1、问题

光莆有限设立及第一次增资时，股东以部分实物资产出资。光莆有限设立及第一次增资时股东所出资实物未履行评估程序，不符合当时有效的《公司法》的相关规定，存在出资瑕疵。

2、解决方式

（1）对出资实物进行评估

2012年5月5日，厦门市大学资产评估有限公司出具了《厦门市光莆电子有限公司部分机器设备评估报告书》（厦大评估评报字[2012]第023号），对光莆有限设立时林玉辉、林文坤所出资实物进行了评估，评估基准日为1994年11月30日，评估值为297,800元。根据该评估结果，相应所出资实物的评估值不低于光莆有限设立时相应实物对应的出资值。同日，厦大评估出具了《厦门市光莆电子有限公司部分机器设备评估报告书》（厦大评估评报字[2012]第024号），对光莆有限本次增资时林玉辉、林文坤、林瑞梅所出资实物进行了评估，评估基准日为1995年11月30日，评估值为1,618,650元。根据该评估结果，相应所出资实物的评估值不低于光莆有限本次增资时相应实物对应的出资值。

（2）出具说明和承诺书

2013年9月13日，林瑞梅、林文坤、林玉辉出具《关于公司设立及第一次增资情况的说明》，确认了上述光莆有限设立及1995年12月增资情况，且确认截至该说明出具日，林瑞梅、林文坤、林玉辉之间及与公司之间不存在任何纠纷或潜在纠纷；2013年9月18日，公司控股股东及实际控制人林瑞梅、林文坤出具《声明及承诺》：“公司设立及历次增资均已实际足额履行相应出资义务，公司各股东所持有公司相应股份（或股权）不存在任何现实或潜在纠纷，若公司设立及历次增资存在任何问题或瑕疵，且因相应问题或瑕疵造成损失，本人将承担一切责任”。2013年9月17日，厦门市工商局出具《证明》：光莆有限“1994年12月7日在我局依法注册，按期年检”。

（3）现金补充出资

为了规范公司股东的出资行为，公司实际控制人林瑞梅及林文坤分别向公司交付90.25万元，合计交付货币资金180.50万元，以货币资金出资的方式对该等未经评估的实物出资部分进行再出资，公司收款后将上述款项计入资本公积，该次出资业经大华会计师大华核字[2013]005363号验资复核报告验证确认。

（4）中介机构意见

主办券商认为，光莆有限出资的实物系生产经营中的必需的设备，已入公司的财务账目并用于生产经营，且实物价值经厦大评估复核确认不低于对应的出资值，相关各方亦对设立时的出资无任何现实或潜在纠纷，也得到了相关各方的书面确认，公司不存在出资不实的情形。根据《验资报告》的验证，该部分实物资产已全部交付至公司，公司已就本次出资办理了工商登记；同时公司股东林瑞梅及林文坤亦向公司交付货币资金进行再出资，在客观上起到了使出资方式符合法律规定的目的，有利于公司其他股东、特别是中小股东，因此，公司设立时及1995年12月第一次增资时的出资瑕疵不会对公司本次挂牌产生实质性障碍。

律师认为，虽然光莆有限设立及第一次增资时所涉及实物出资未履行评估程序，但经2012年5月评估复核的结果，其不存在实物出资不实的情形，相应各方之间就增资事项无任何现实或潜在纠纷，且公司实际控制人林瑞梅及林文坤以货币资金对实物出资部分进行了再出资，因此，公司设立时及1995年12月第一次增资时的出资瑕疵不会对公司生产经营和本次挂牌产生实质性障碍。

（七）无形资产出资瑕疵，以现金补正

讨论价值：审核无形资产出资问题时，“是否涉及职务发明”是审核关注的重点。所以若公司股东不能充分证明用于出资的无形资产属于个人发明，则须以货币出资置换无形资产。

信息披露（430245 奥特美克）：

2006年4月20日，有限公司召开股东会，决议同意路小梅、吴玉晓以其二人共同所有的非专利技术“水资源远程实时监控网络管理系统技术”向有限公司增资，两人分别以非专利技术出资320万元。2006年5月29日，长城会计师事务所有限责任公司出具《水资源远程实时监控网络管理系统技术（非专利技术）资产评估报告书》，（长会评报字【2006】第6070号）评估价值为640万元。2006年6月19日，路小梅、吴玉晓与奥特美克签署《财产权转移协议书》。2006年6月20日，长城会计师事务所有限责任公司出具《北京奥特美克科技发展有限公司财产转移审核报告》。同日，长城会计师事务所有限责任公司出具《验资报告书》（长会验字【2006】第6056号）。2006年8月16日，有限公司完成了本次工商变更登记。由于该项非专利技术与公司的生产经营相关,不排除利用了公司的场地和办公设备甚至公司的相关技术成果,无法排除出资人职务成果的嫌疑,以此项技术出资存在瑕疵,公司决定以现金对该部分出资予以补正。

2012年8月21日，有限公司召开董事会，经关联董事杨雪岗、吴玉晓回避表决，其余3名董事贾运山、吕恩生、王大正一直决议：

（1）同意路小梅、吴玉晓以现金640万替换补正其于2006年4月以评估价值640万元的非专利技术“水资源远程实时监控网络管理系统技术”对有限公司的增资；替换补正该等出资后，有限公司的注册资本、实收资本不变，仍为2040.5万元，上述知识产权仍归有限公司所有；

（2）提请召开临时股东会对上述事项予以审议。2012年8月29日，有限公司召开股东会，经关联股东路小梅、吴玉晓、赵琳芬旭阳控股回避表决，其余39名股东对董事会提交的上述审议事项进行了表决，一致同意董事会提出的上述议案。2012年8月29日，路小梅、吴玉晓分别将320万元现金汇入有限公司账户。2012年8月31日，北京兴华会计师事务所有限责任公司出具《审核报告》（京会兴核字【2012】第01012239号），截至2012年8月31日止，已收到路小梅与吴玉晓缴纳的货币资金640万元，并计入资本公积。

（八）无形资产出资瑕疵,先减资再现金增资

(金日创430247):

2011年11月,公司股东付宏实、李喜钢、李皎峰以其拥有的知识产权—非专利技术“热电厂水处理控制系统”对公司进行增资,并以该非专利技术截至评估基准日2011年11月15日的评估价值500万元作为出资金额。

此次股东用作增资的非专利技术存在可能被认定为职务成果的问题。由于投入该项非专利技术的股东付宏实为公司董事长兼总经理,股东李喜钢为公司董事,李皎峰为公司董事、副总经理,该项技术与公司主营业务具有较大相关性,因此存在该项技术被认定为上述股东在公司任职期间的职务成果,其权属属于公司造成出资不实的风险。因此,为彻底规范公司的历史出资,维护其他股东的利益,上述股东决定以现金形式对该无形资产出资进行置换补正,在法律程序上采用了先减资后增资的形式,具体程序如下:

1、2012年6月8日,有限公司召开股东会,决议将公司注册资本由900万元减少至400万元,共减资500万元,减资部分均为股东的知识产权出资部分,其中减少付宏实知识产权出资336.93万元,减少李喜钢知识产权出资128.07万元,减少李皎峰知识产权出资35万元。同时,股东会决议同意前述涉及减资的股东以等额的货币增加注册资本500万元,其中付宏实以货币增资336.93万元,李喜钢以货币增资128.07万元,李皎峰以货币增资35万元。同意修改后的公司章程。

2、2012年6月8日,北京百特会计师事务所就前述减资及增资事宜出具了“京百特验字(2012)R00418号”《验资报告》,经审验,截至2012年6月8日止,有限公司已收到付宏实、李喜钢、李皎峰缴纳的新增注册资本500万元,其中股东付付宏实以货币出资人民币336.93万元,李喜钢以货币出资人民币128.07万元,李皎峰以货币出资人民币35万元。

3、2012年6月13日,有限公司就此次减资事宜在《北京晨报》上进行了公告。

4、2012年6月13日,北京市工商行政管理局就有限公司上述变更事宜换发了《企业法人营业执照》。根据该营业执照,有限公司的注册资本为900万元,实收资本为900万元。

根据2013年6月该非专利技术的相关出资人出具的《确认函》,减资完成后,非专利技术的所有权人付宏实、李喜钢和李皎峰均同意将无形资产无偿转让给公司,并由公司享有无形资产的所有权。

来源：IPO案例库

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