夏泽民：律师事务所住所以外设立办公室的正当性研究——兼论《律师和律师事务所违法行为处罚办法》
导读
律师在律师事务所住所以外设立办公室、接待室被定性为用“不正当手段”“争揽业务”，这个认定是否具有合法性、合理性，多年来一直是律师行业、司法行政管理部门、人民法院关注的一个问题，也是新闻媒体的热门话题之一。
这个问题涉及律师事务所和律师的执业规范，以及司法行政管理部门对律师事务所和律师执业行为的监督管理，直接关系律师执业保障机制的完善和律师业的健康发展。
本文尽力从立法角度对司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条第四项的规定是否合法，律师在律师事务所住所以外的地方设立办公室、接待室（以下或称律师异地办公）是否具有合理性等两个方面进行分析研究，以此求教于律师界同仁和各级司法行政机关的领导，及所有关心律师业发展的领导、专家和朋友们。
律师事务所住所以外设立办公室的正当性研究
——兼论《律师和律师事务所违法行为处罚办法》
夏泽民
一
《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等三个规章的意义与不足
自全国人大常委会1996年5月15日通过《中华人民共和国律师法》以后，司法部于2008年7月18日发布了《律师事务所管理办法》（2012年11月30日、2016年9月6日先后作了修订）、《律师执业管理办法》（2016年9月18日作了修订），1997年1月31日制定了《律师违法行为处罚办法》，2004年5月1日修改为《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，2010年4月8日又作了修订。这三个规章对贯彻执行《律师法》，加强对律师执业的监督管理，规范律师执业行为，保障律师依法执业发挥了积极作用，这是毋庸置疑的。但这三个《办法》，尤其是《处罚办法》，作为部门规章在立法目的、立法权力、法律规范体系的构建，以及立法技术方面都存在一些值得商榷的问题。
对律师和律师事务所实施处罚，是违法行为者应当承担的法律后果，即通常所讲的承担法律责任。法律责任是法律规范中不可缺少的要素，否则法律规范就没有意义。按照通说，在法律、法规、规章的法律规范体系中，假定、处理和制裁三要素密切联系，缺一不可。假定是适用法律规范的条件；处理是行为规范本身的基本要求，即以权利和义务的形式规定人们应该做什么，允许做什么，禁止做什么；制裁是指法律规范中对法律关系主体违反法律规范时应当承担何种法律责任的规定。张文显把法律责任定义为：“法律责任是由于侵犯法定权利或者违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于第一性法定义务而招致的第二性义务”（张文显：《法律责任论纲》，载《吉林大学社会科学学学报》1991年第1期），这里所指第一性义务是指不得侵犯法定权利或者违反法定义务，第二性义务指由于侵犯法定权利或者违反法定义务而必须承担的法律责任。因此，在行政法律、法规、规章中，凡是采用章节形式的，一般都会设计专门章节对法律责任作出规范；不采用章节形式的，也会有专门条款对法律责任进行规定，这是因为仅有行为规范，不设定行为后果，行政规范就无法实施。
研究《律师事务所管理办法》《律师执业管理办法》就可以看出，这两个规章，只有行为规范，规定了律师事务所、律师应当怎么做，不得做什么，但没有行为后果，对于实施了违法行为的律师和律师事务所违反了法律规范应当承担什么法律责任，没有作出规定。《律师事务所管理办法》仅第七章“司法行政机关的监督管理”第六十七条规定“律师事务所违反本办法有关规定的，依照《律师法》和有关法规、规章规定追究法律责任”，规定了“违反本办法”，依照《律师法》相关规定予以行政处罚。《律师执业管理办法》第五章“司法行政机关的监督管理”第五十三条也作了类似规定。
《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的章节设置是，第二章规定了“律师应予处罚的违法行为”；第三章规定了“律师事务所应予处罚的违法行为”；第四章规定了“行政处罚的实施”，包括各种行政处罚的行为、种类和幅度。《处罚办法》对《律师法》第四十七条规定的“有下列行为之一的”5种行为、第四十八条所列的4种行为、第四十九条所列的9种行为、第五十条所列的8种行为，合计26种违法行为，在各相关条款分别对《律师法》各对应条款中的各项进行了“解释”，合计有76种违法行为。《处罚办法》的这种立法模式带来一系列问题需要研究。
一是《处罚办法》与《律师事务所管理办法》《律师执业管理办法》缺乏衔接、配合。《处罚办法》所列举的所谓违法行为在两个《管理办法》中并未全部列入行为规范；两个《管理办法》也有不少行为规范没有规定相应的行为后果。从法律规范各个要素之间的关系看，只有行为规范，没有行为后果，法律规范就没有意义，同样的，没有行为规范，就不存在行为后果。无论是法律、法规，还是规章，没有对行为规范作出规定，就不能在法律责任中将其列为应当给予行政处罚的行为。一个简单的道理就是，你事先没有告诉我，哪些事不能做，后来你怎么能追究我的责任呢？我事先告诉你，你仍然实施不应当做的行为，我当然要让你承担后果，这就叫“勿未言之不预”。正确的立法规划应当是，《律师事务所管理办法》《律师执业管理办法》依据《律师法》分别对律师事务所、律师的行为规范和行为后果作出规定，《处罚办法》没有存在的必要。这样，才能维护立法的统一性、科学性和规范性。恕笔者直言，《律师法》也有这样的情形，相当多的行为规范是在“法律责任”这一章中表述，这种模式可能对《处罚办法》有所影响，在此姑且不论。
二是《处罚办法》不恰当运用对法律的行政解释权。法律解释权是对法律规定的含义作出的说明和阐述的权利，它是一种通过解释形成的具有普遍法律效力的权力。《立法法》第四十八条明确规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第一条也规定，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。该决议第三条还规定“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”，这就授予了国务院及主管部门对法律、法令“如何具体应用”方面一定的行政解释权。显然，这种解释权不包括进一步明确法律规定的“具体含义”或者“明确界限”。国务院办公厅1999年《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》也规定，“凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释”，“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，按照现行做法，仍由有关行政主管部门负责解释”。国务院对各主管部门行政解释权限的规定与全国人大常委会的规定是一致的。本文所讨论的《处罚办法》列举的76种违法行为，都是对《律师法》规定的26种违法行为的解释，这些解释都属于《立法法》所称的法律规定的“具体含义”，及全国人大常委会决议所称的“明确界限”，超出了部门规章行政解释权的范围。
三是即便不考虑《处罚办法》运用对法律的行政解释权是否恰当，也要研究对《律师法》规定的律师和律师事务所的行为规范，是不是都要作出解释，《处罚办法》所作出的解释是否合理、准确，是否周延，或者叫穷尽？我们有理由认为，《处罚办法》这方面的问题不是少见的。比如，《律师法》第四十八条规定律师应受处罚的行为第二项“接受委托后，无正当理由，拒绝辩护或者代理，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的”，这一规定应当十分明确，而《处罚办法》第十一条竟也列举了五种情形，不是规定具体的违法行为，而是列举了律师可以免除责任的情形，这种做法实属多余，因为无论是作为行政相对人的律师，还是作为行政主体的司法行政部门，都具有对律师“拒绝辩护或者代理，不按时出庭”的行为是否具有正当性的判断能力。还有，《处罚办法》所提出的五种情形并不尽合理，如第三项所指“委托人不履行委托合同约定义务的”，意思是委托人违约了，受托人就可以“拒绝辩护或者代理”，可以“不按时出庭”。问题是委托人违约可能有多种情形，至少还有严重违约和一般违约之分，是不是所有的违约都能成为受托律师“拒绝辩护或者代理，不按时出庭”的正当理由？又如第四项所指“律师因患严重疾病或者受到停止执业以上行政处罚的”，当律师出现这两种情形时，律师事务所理所当然地应当与委托人终止或变更委托合同，怎么会出现“拒绝辩护或者代理”，或“不按时出庭”的情形呢？又比如《律师法》第五十条第八项所指的违法行为是“对本所律师疏于管理，造成严重后果的”违法行为，《处罚办法》第三十条又具体列举了六种行为，纯属是画蛇添足，比如第一项“不按规定建立健全内部管理制度，日常管理松懈、混乱，造成律师事务所无法正常运转的”，第四项“不按规定接受年度检查考核，或者经年度检查考核被评定为不合格的”，这两种情形怎么能被认定为违法行为呢？第五项“不按规定建立劳动合同制度，不依法为聘用律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险的”，其中“不按规定建立劳动合同制度”，不依法“办理失业、养老、医疗等社会保险的”，分别属于《劳动合同法》《社会保险法》调整的范畴，根本不能按照《律师法》第五十条的规定进行处罚，否则，就违背了“一事不二理”的法治原则。
本文之所以对《处罚办法》进行必要的研究，是为了厘清“律师异地办公问题”产生的立法背景。
二
律师异地办公问题的提起
《律师事务所管理办法》《律师执业管理办法》都没有对律师事务所、律师办公、接待地点提出规范要求，但1997年1月31日制定的《律师违法行为处罚办法》第六条规定了律师有16条违法行为应受到行政处罚，其中第4项规定“以诋毁其他律师、律师事务所或者支付介绍费等不正当手段，争揽业务的”，但并未将异地办公列入其中。
司法部最早对律师异地办公提出处罚规定的是2004年5月1日颁布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，该办法第九条规定：“律师事务所有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿3个月以上1年以下的处罚”，其中第八项是“未经批准，擅自在住所以外的地方设立办公点、接待室，或者擅自设立分支机构的”。司法部2010年6月1日又重新颁布了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，2004年《处罚办法》废止。2010年《处罚办法》第六条规定：“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第二项规定的律师‘以不正当手段承揽业务的违法行为’”，其中第四项是“在律师事务所住所以外设立办公室、接待室承揽业务的”，这与2004年《处罚办法》比较，去除了“未经批准，擅自”这个条件。按照2010年《处罚办法》这一规定，实施了“在律师事务所住所以外设立办公室、接待室承揽业务的”这一违法行为的律师就要依据该办法第三十二条规定受到行政处罚，这是各地司法行政管理部门对在异地办公的律师作出行政处罚决定的“法律依据”。
对于律师事务所异地办公的问题，2010年《处罚办法》第二十六条规定“律师事务所纵容、放任本所律师从事本办法第六条规定的违法行为的”（此处忽略了律师事务所主动在异地设立办公室的情形），属于《律师法》第五十条第四项规定的律师事务所“以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务的”违法行为。这样，律师事务所无论是自己“在住所以外设立办公室、接待室承揽业务”，还是“纵容、放任本所律师”在异地办公，都属于应受处罚的违法行为。
三
《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条第四项规定的合法性质疑
如上所述，《处罚办法》第六条第四项把“在律师事务所住所以外设立办公室、接待室承揽业务的”作为实施了“不正当手段承揽业务”的违法行为，进而依据该《处罚办法》第三十二条第一款的规定，“由司法行政机关给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚”。这一规定不具有合法性，理由如下：
第一，《处罚办法》第六条第四项违背《律师法》规定。《律师法》第二十六条规定：“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务”，没有将“在律师事务所住所以外设立办公室、接待室”的行为列入其中，该条款的“等”是等内，而没有等外。本文这一判断是基于对《律师法》表达法律规范模式的研究所作出的结论。
《律师法》在第六章“法律责任”中规定的36种违法行为中，多数采用了概括的方式，如第四十七条第五项“拒绝履行法律援助义务的”，第四十八条第四项“泄露商业秘密或者个人隐私的”；有少数采用了列举的方式，如第四十七条第三项“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”，列举了两种情形；也有列举加兜底的情形，如第四十九条第一项“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的”，第五十条第七项“向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的”，这两项为了周全，用“其他不正当方式”“其他弄虚作假行为”作为兜底。对照《律师法》对法律规范表述方式的特点，可见第五十条第四项“以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务的”就是列举的方式，列举了两种情形，没有采用兜底的方式，没有加上“其他不正当手段”的表述。因此，这两种情形后的“等”，应该是等内，而不是等外。即便第五十条第四项有“等外”，或者出现了其他“不正当手段承揽业务”的情形，也只能由全国人大常委会作出解释。《行政处罚法》第十三条也明确规定，“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，这就是说，部门规章不能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围外另行设定给予行政处罚的行为、种类和幅度。《律师法》第五十条第四项只规定了两种情形（诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费）属于不正当手段承揽业务的违法行为，《处罚办法》无权再设定其他应予行政处罚的行为。
第二，《处罚办法》第六条第四项的规定已经被《律师事务所管理办法》第四十五条作了修改。《处罚办法》于2010年4月8日发布，《律师事务所管理办法》于2016年9月6日由司法部修订，修订后的《管理办法》第四十五条规定，“律师事务所应当与其他律师事务所公平竞争，不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务”，这一规定没有将异地办公的行为列入。同一个部门发布的规章，对相同事项规定不一致的，按照《立法法》的规定，应以后一个规章为准。
全国律师协会2017年1月8日修订的《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第三十九条规定：“律师事务所疏于管理，具有下列情形之一的，给予警告、通报批评或者公开谴责的纪律处分；情节严重的，给予中止会员权利”，其中第六项规定，“未经批准，擅自在住所以外的地方设立办公点、接待室，或者擅自设立分支机构的”，全国律协这一《处分规则（试行）》发布的时间在司法部2010年发布的《处罚办法》之后，按照我国对律师工作双重管理的特点，全国律协的重要文件应当呈报司法部批准。
鉴于上述《律师事务所管理办法》第四十五条规定的修正，《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第三十九条的规定，可见司法部对于律师异地办公问题的政策实际上已经作了调整，但对《处罚办法》相关条款并未相应予以修订，现在不少地方还在执行中。
第三，律师的定位和执业特征决定了对律师的办公场所没有必要提出特别的要求。《律师法》规定。律师是指“依法取得律师执业证书，接受委托可者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。律师属于服务业，律师事务所是依法通过专业知识，向委托人提供代理性法律服务的中介机构，具有服务性、独立性、自律性等特征，因此，《律师法》只规定了律师事务所要“有自己的名称、住所和章程”，没有对律师办公场所提出特别要求，也没有禁止律师不得在其他场所办公、接待。
需要特别提出的是，在律师事务所住所之外设立办公室、接待室，与不正当承揽业务没有关联，没有因果关系。律师异地办公仅仅是由于某种原因调整了办公场所，这与办公、接待、谈判、协商、沟通的内容、动机、目的、行为性质没有必然联系，也不应当有所谓正当与不正当之分。任何法律、法规、规章也没有规定律师只能在律师事务所学习、办公、接待当事人，不能在家里办公，不能在宾馆、饭店、茶楼、咖啡厅，以及在异地设置的办公场所接待、冾谈。因此，把律师异地办公认定为不正当承揽业务，没有起码的逻辑基础。
律师在律师事务所住所以外办公的必要性、合理性
律师在律师事务所住所以外办公是律师事业发展中出现的一个实际问题，也是带有必然性的问题。“存在即合理”，往往被人们理解为德国经典哲学家黑格尔的唯心主义观点。实际上，黑格尔在《法哲学原理》序言中的原文是：“凡是合乎理性的东西都是现实的；凡是现实的东西都是合乎理性的”。如果我们用一分为二的辩证思维去研究“存在即合理”的真实含义，也许我们会对“律师异地办公”存在的必要性、合理性有一个理性的、符合实际的认知。对此，本文试图从几个方面来研究。
一是律师异地办公是律师执业不受地域限制的必然要求。《律师法》第十条规定“律师执业不受地域限制”，这就表示，律师不仅可以到其他地区参加各种诉讼、仲裁活动，而且有权利到注册地以外的地区开拓服务市场，从事各种法律服务活动。律师到异地执业有各种形式、各种情况，如果服务地区离注册地较远，服务的规模较大，项目较多，那就势必要有一定的办公、接待条件，而且要公开办公地点，为当事人，以及对法律服务有需求的人提供方便。这里讲到挂牌问题，笔者认为不应在禁止之列，因为我们可以心平气和，不带任何偏见地回答一个问题：一个单位在自己的办公场所挂个牌子，只要不违反《广告法》、城乡管理相关规定，或其他法律、法规禁止性规定，对社会会造成什么危害？相反你既然是合法的单位或从业人员，你的身份就应当公开透明，接受社会监督。
二是全国各个地区都在积极鼓励律师事务所和律师到基层去，到乡镇去，到企业去，有的地方还欢迎大所、名所的律师到县城、乡镇设立办案点。许多律师响应号召，到最需要法律服务的地方去，受到当地企业、群众的普遍欢迎。最近几年，全国各大、中城市有越来越多的律师从注册地走出去，把优质的法律服务产品带到县城、乡镇，在那里安排好办公条件，安营扎寨，这也是贯彻执行《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》的实际行动，对促进各地社会经济的发展，推动法治建设，对加强城市与农村律师的合作和交流都是一件大好事。
三是许多律师事务所随着自身业务发展和队伍扩大，现有的办公用房往往不能适应办公要求，那就势必要在本地其他地方另行租房或买房，设立新的办公室，这种情况已经逐步增多。还有，随着城市的地域、空间不断扩大，有的律师事务所为适应法律服务市场的需要，在本市其他地方设立办公室，也应当具有一定的合理性。还有其他各种情形，不再一一列举。本文花这么多笔墨来讨论律师异地办公这个话题，正是因为这确实是一个很现实，而且回避不了的问题。中共中央办公厅、国务院办公厅2016年发布的《关于深化律师制度改革的意见》明确指出，要完善律师执业保障机制、健全律师执业管理制度、加强律师队伍建设、充分发挥律师在全面依法治国中的重要作用。中央两办的意见发布以后，司法部负责同志当年在回答记者提问时表示，要健全司法行政机关查处工作管辖机制，完善律师到注册地以外的地方执业管理机制，规范对异地执业的管理。这是一个正确而积极的方向。对律师异地办公不应当是堵，而是要管，比如律师到异地办公，可以要求由所在律师事务所分别向注册地和新设办公室所在地司法行政管理部门和律协备案，接受双重管理、监督，并争取支持和帮助。但不宜再设计批准程序，因为这不符合行政许可和减少审批事项的原则。
笔者写这篇文章，是希望得到各方面领导、专家、朋友的指正，并期盼司法部在修法时关注这个问题。本人十分赞同、拥护加强对律师行业的管理，但多年来，对管理中的一些具体问题也一直在思考，除律师异地办公这个话题外，还有几个想得较多的问题，比如，法学教授、博士，资深法官、检察官、警官，还有从事政府法制工作许多年的公务员，不少都是法律专家或资深的法律实务工作者，在符合有关政策规定后，到律师事务所申请担任专职或兼职律师，都必须实习一年，这确实令人费解。还有，不少申请律师执业的人，一二十年以前已经获得律师执业证，后因各种原因到其他单位工作，现在重新申领执业证，还要出具当时实习考核合格的材料，许多申请人感到十分困难，等等。这些问题，建议司法行政部门多方面听取意见，合理调整、完善一些管理措施，也建议司法部领导对《律师法》中一些不具合理性的条款向全国人大常委会提出修法草案。笔者不是科班出身，在政府机关工作时通过了当时的律师资格考试。在岗时，也分管过政府法制和司法行政工作，一直以自己有律师资格为荣，且积极支持律师，宣传律师，乐意为律师事业的发展做一些实实在在的事。我退休后成为北京市高朋（扬州）律师事务所顾问，与一批优秀的青年律师朋友在一起，让我能老有所学，老有所乐，也让我崇尚法治的理念有了实践的地方。多年来，本人也一直从微观，从实务角度为律师事业的发展尽微薄之力。作者简介
夏泽民，退休公务员，曾任江苏省原泰县常务副县长、任职期间通过律师资格考试，被当时媒体称为律师县长。后调任扬州市人民政府秘书长、扬州市政协副主席。曾兼任扬州仲裁委员会主任、中国仲裁法学研究会副秘书长、扬州市行政法学研究会理事长。
出版有：《留存在笔记本上的记忆》《行政规范性文件理论与实务研究》。近年来注重研究信用建设与信用立法，发表论文数篇，其中《地方信用立法几个重要问题的研究—以六个地方社会信用条例为样本》于2021年10月在第四届信用法治-韶山论坛被评为一等奖。
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