劳东燕：风险社会的刑法理论（附后记《十年回想》）

风险社会中的刑法

——社会转型与刑法理论的变迁

作者简介：劳东燕，女，浙江绍兴人。北京大学法学博士，清华大学法学院副教授。研究方向为中国刑法、比较刑法。在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《政法论坛》等发表论文60篇，清华大学学术最高奖——学术新人奖获得者。

出版信息：北京大学出版社2015年版

导论（节选）

似乎只是在一激灵间，有关风险社会的话语在中国就变得铺天盖地，这无疑端赖于近年来频频曝光的各类产品责任事故（尤其是食品、药品与机动车）、环境污染事故与恐怖主义事件。2008年的三鹿奶粉事件清楚地揭示，人为的新型风险具有怎样迥异于传统风险的特性，其波及范围与引起恐慌的程度为传统社会所无法想象。尽管中国社会仍然面临物质短缺的分配冲突，即财富分配的逻辑并未为风险分配的逻辑所取代，发展仍构成社会的主旋律，但它无疑正以不可遏制的态势加速度地滑向风险社会。

在快速的工业化进程中，随着越来越多的破坏性力量释放出来，并暴露于公众的视野之下，一直被忽略的关于现代化副作用的知识开始走向前台，促成对现代化的反思与批判。作为一个后发现代型国家，中国何以在短短数十年之内迅速地变成一个准风险社会，贝克（Ulrich Beck）曾给出颇具说服力的解释。说到底，在一个物质短缺的社会里，在可见的因饥饿而死亡的威胁与不可见的因有毒化学物质而死亡的威胁的争论中，前者总会是胜利的一方，否认风险存在的观念随之会支配全社会。然而，这样的胜利是损失巨大的胜利；否认风险存在的观点在哪里流行，就在哪里产生它所否认的风险社会。同时，贫困国家的司法混乱与利益纷争，也为制定抹杀和混淆的政策提供了很好的机会，通过有选择地界定问题以限制灾难性后果；从法律的束缚中脱离出来的生产的经济条件，像磁石一样吸引工业康采恩，并且和克服物质贫困、争取民族自决的国家利益结合成一种爆炸性的混合物。毫无疑问，中国社会向风险社会的迅速转型，迫使我们不得不直面西方社会已经面临的诸多同质性或同源性的问题。

正是在这样的背景之下，风险刑法理论高调地出现在我国的刑法学界，并方兴未艾地展开，相关的论者也迅速分化为支持与反对两大阵营。然而，总体来看，当前有关风险刑法理论的争论基本局限于意气之争，论战双方都过于关注与热衷自身立场的表白，流于给论战对手贴上标签，而很少真正深入思考风险社会中刑法理论的建构必须直面的重大命题。如学者所言，这场看似激烈的争论其实并未深入本质，不管论战的结局如何，都有可能导致负面的结果：支持者的胜利可能让一种错误的、激进的刑法理论主导刑事立法和司法，反对者的胜利则可能剥夺刑法在应对风险社会危机中原本存在的机会。

以风险社会为背景的刑法理论研究

笔者着意关注的是20世纪中期以来刑法体系所经历的变化，以及此种变化所具有的意义与影响。确切地说，这是一种以风险社会为背景的刑法理论研究，而不是一种有关风险刑法理论的研究，更不是一种为风险刑法理论大唱赞歌的研究。风险社会仅仅代表对社会特定发展阶段与形态的概括，这也是社会学上的风险社会理论基本意义之所指。即使放弃风险社会的概念，而是采用“晚期现代社会”“晚期工业社会”“后工业社会”甚或“后现代社会”等概念来指代，也不影响对刑法理论所做的相关分析。

当代刑法体系从惩罚向预防导向的转换，揭示了预防模型对古典惩罚模型的取代。生成这种新模型的现实基础便是对刑法作为风险控制工具的紧迫需要。为了实现风险的控制，刑法不断地调整自身以适应风险社会的需要。可以说，刑法在控制风险的过程中反过来也为风险所控制。后者不仅改变了刑事立法及其理论，也从根本上在改变刑法体系的基本特征。无论如何，刑法并非自我封闭的体系，它会随政治与社会语境的变化而变化。相应的，刑法研究必须将语境视为变量，在关注概念本身的内涵经历流变的同时，重新审视相关制度或原则所具有的功能与意义。在此种意义上，谨记达博（Dubber）教授的提醒可谓相当必要：“刑法学者既不要在一种愈来愈独立的学理中迷失自己，也不能否认这个事实，刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治。”在刑法的政治与社会语境发生重大变化的背景之下，研究者必须在对当下的现实知识具有真切认知的基础上，去直面与探讨刑法领域出现的新问题。

康德哲学让我们意识到，我们不可能从“什么是”中得出，什么是富有价值的，什么是正确的，什么是应该是怎样的。从未有什么东西因为“它是”或者“它曾经是”——或者即使“它将要是”，就能说明“它是正确的”。不可避免的事并非因此就值得追求，不可能的事也并非因此就不正确。事实与规范本是二元分离的世界。事实与规范之间的二元性表明，由既有的事实或秩序之中无法推断出应然的价值判断。因而，以风险社会为背景考察刑法体系，只意味着尝试运用风险社会的理论来描述与解读刑法体系在实然层面经历的变动，而并不意味着在应然层面对这种变动的肯定或支持。诚然，描述本身并非价值无涉，如何描述在一定程度上代表了作者的学术立场，很难完全摆脱评价的色彩；此外，描述性研究的最终落脚点的确也在于解决刑法理论应当往何处去的问题。毕竟，刑法是一门规范性的学科，“实然”与“应然”之间的距离永远是推进刑法发展的动力。然而，这充其量只能表明，所有关于社会科学或人文科学的研究，都无法做到真正的价值中立，而并不等于否定围绕事实而展开的描述性研究的意义。对现实语境的无视，不仅会加剧理论与实践之间的鸿沟，理论本身容易蜕变为学者之间围绕概念演绎而展开的智力游戏，而且也会使得对刑法问题的探讨，陷于刻舟求剑式的自以为是之中，丝毫无助于问题的真正解决。

无论如何，刑法理论应当根据社会发展的需要因时因势地进行构建。在风险社会的背景之下，必须考虑刑法理论的合目的性与有效性的问题，而不能仅仅追求体系内在的逻辑自洽。换言之，有必要在变动的语境之下来审视与评价刑法理论发展的合理性与应然走向，不能抛开变动的语境去随意表达对刑法具体问题的立场。

在描述与批判之间保持必要的平衡

笔者是国内较早关注风险社会与刑法体系之间关系的学界中人，也因为此，被理所当然地归入支持风险刑法理论的阵营。对于这样的归类，笔者并不认同。在当前阶段，就风险社会理论与刑法体系的关系问题而言，重要的不是一头扎进立场之争，而是了解与正视刑法体系已然经历或正在经历的重大变化及其原因。在没有真正知悉刑法体系究竟已经发生什么变化、“也许正在发生”一些什么，为什么会发生这些变化，变化想要应对的是什么样的社会问题，以及这些变化带来怎样的冲击与影响等问题的情况下，轻言支持或反对某种价值立场至少是不严谨的。这是因为，在没有诊断清楚病理与病因之前所进行的任何批判都可能是隔靴搔痒或者开错药方，“法律和社会实践并不一定会因为学术批判而停止脚步，它们在很多时候是脱离甚至反对理论的。因此，如果理论确实已经发生于实践之后，现代学者可能要做的更多的是先争取辨清事态，然后理性分析，最后才形成结论。多元化的现代格局瓦解了宏大体系，学术上认识和分析‘知’的意义也许已超过了批判和变革‘欲’的意义，这也是为什么目前的思想理论界和社会都呈现得如此破碎的原因。执著于抽象的、假定的原则，乃是在启蒙以来的现代道路上继续前进，可是当危机毕现时，我们若不停下来认真看清危机，那么我们可能面对着更多更大的危机，这时，实践做法也许已经和抽象原则脱离，前者成为现代特征，后者成为古典原则了”。

强调学术上“知”的重要性，不是要否认规范性研究的意义，而只是说，价值立场的选择应当放在洞悉刑法体系所经历的变化之后。在此基础上，对刑法体系发展走向的反思与批判才是有意义的，也才可能具有针对性。泛泛地反对或者支持风险刑法理论或风险社会理论，只会遮蔽真正有价值的命题：在预防性刑法不断扩张的背景下，如何重新审视与处理自由与安全之间的关系。

对“知”的重要性的强调，使得本书中的很多内容是分析性的而不是评价性的，是描述性的而不是判断性的。也即，以在实然层面诠释现象揭示成因为主要目的，而不是进行应然层面或对策法学意义上的研究。这也可谓是对白建军教授所倡导的“少一点‘我认为’，多一点‘我发现’”的主张的一种呼应。具体来说，是试图客观地描述与勾勒风险社会背景下刑法理论所经历的变迁，以及支持或驱动这种变迁的社会原因。因而，相关的研究具有超越正统刑法教义学的一面，它并非全然以将刑法条文的制定、改进、实施作为研究目的与归宿。与边沁以来的法律实证主义一样，单纯的法教义学研究，其缺陷在于“把法学研究局限于法律制度和规则体系的阐释与分析。解释性传统越来越变得与历史割裂、与环境脱离且无批判力”。它满足于把法律条文本身当作研究对象，孤立地去研究条文，而忽略法律作为一种社会现象的复杂性，无视法律条文背后起支配作用的社会政治因素。也正是基于此，国内有学者呼吁在刑事法学中引入社会科学的研究方法，认为“我们应当注重对问题成因的发现和解释，因为找到问题发生的真正原因，就可以解释更多的现象；找到普适化的原因，可以发现问题发生的规律”。

对于刑法理论的发展而言，“我认为”式的评价当然很重要，但它不是唯一重要的，“我发现”式的对现实的描述同样不可或缺。一方面，任何一种理论，如果无条件地迁就现实而使理论获得实证意义上的精确性，固然是存在问题的；因为这样一来，理论就会丧失其作为批判标准所具有的功能。另一方面，一味地无视现实，过分紧缩学术的概念，导致既有的理论框架根本无法对普遍存在的现实给出有效的解释与回应，恐怕也并不妥当。强调基于当下的语境来思考刑法中的问题，并不意味着对启蒙话语与自由主义的否定与拒绝，而只是期望刑法理论能够在描述与批判之间保持必要的平衡。

在风险社会的背景之下，古典刑法理论几乎遭遇了全方位的改造。这样的改造基本上是在维持原有面貌的前提下进行的，并未声称要放弃原有的理论。但是，隐秘的改造最终表明，其效果是极为惊人的。在达博看来，努力将自身伪装成传统刑法是现代监控性体制（police regime）的重要组成部分；这层伪装对于其成功是关键的，因为不容忽视的公众抵制将干扰国家尽可能有效且持久地消除威胁方面的努力。因而，保留传统刑法的痕迹，并通过操纵既定准则对传统刑法予以渗透，而是不完全废除它，符合监控性体制的利益。笔者并不认同对刑法体系的这种隐秘的改造，相反，对当代的这种发展趋势一直表示深切的担忧，认为其中潜含着对个体自由保障的重大威胁。有必要强调的是，笔者从来没有在任何场合提倡，刑法应当以保护社会为主、保障人权为辅，刑法的价值取向应当侧重于秩序而非自由，更从未主张罪责刑法应当为安全刑法所替代。如果有类似的表达，那也只代表实然层面笔者对刑法发展的认识论判断，认为当代刑法出现向这一方向发展的趋势，而并不必然代表笔者赞同刑法理论应当向相应的方向迈进。

本书目录

导论

一、以风险社会为背景的刑法理论研究

二、在描述与批判之间保持必要的平衡

三、本书的基本立场与具体内容

上篇：风险社会与刑法理论的宏观思考

第一章风险社会理论与刑法体系的预防走向

第一节风险社会中的风险景观

第二节社会转型与风险社会理论

第三节风险社会理论中的“风险”概念

第四节安全问题与预防走向的刑法体系

第五节风险社会的政策基调与刑法的政治化

第二章刑法体系的演变概貌之勾勒

第一节风险社会中的刑法理论危机

第二节法益论在当代的流变与困境

一、法益论的流变

二、法益论的困境

第三节刑事责任根据的结构性嬗变

一、从因果责任到原因责任

二、关联现象的梳理与解读

第四节遭遇隐蔽重构的教义学理论

一、实质化的思潮

二、因果关系与归责

三、客观的故意理论

四、不法的类型化

五、罪责的客观化

六、被害人学的兴起

第三章风险社会中刑法理论的应然性思考

第一节预防刑法对自由刑法的全面侵蚀

第二节风险刑法理论的研究进路与立场

第三节预防刑法之内在危险的制约框架

一、从政策到原则：功利与权利之间

二、“原则—例外”处理方案之构建

下篇：风险社会与刑法理论的具体展开

第四章风险分配与刑法中的因果关系

第一节风险分配与刑法中的归责判断

第二节刑法中因果关系的规范性反思

第三节刑法因果关系中的三对范畴

一、范畴之一：归因与归责之间

二、范畴之二：客观与主观之间

三、范畴之三：一般与个别之间

结语

第五章事实因果与客观的结果归责

第一节“归因—归责”二分说框架的问题所在

第二节传统刑法理论中结果归责的类型

一、支配维度的结果归责类型

二、义务维度的结果归责类型

第三节“概率提升”型因果的出现：新兴的结果归责类型

一、疫学因果关系说与风险升高理论

二、“概率提升”型的归责类型

第四节刑法中结果归责的类型学思考

一、刑法中归责理论的范式转变

二、类型思维与刑法的结果归责

第五节对不同归责类型的规范性解读

一、区分不同归责类型的规范性意义

二、判断规则在各归责类型中的适用

第六节归责类型在实务案件中的适用

第七节刑法中事实因果的判断标准

结语

第六章犯罪故意理论的反思与重构

第一节意志因素是否具有独立的价值

第二节故意是否等同于有认识的罪过

第三节故意的认识内容：结果本位还是行为本位

第七章罪过形式的认定与犯罪故意的要素分析

第一节评析当前的主要理论

一、复合罪过理论

二、客观构成要素例外论

三、主要罪过说

四、“明知故犯”论

第二节故意认定标准的公式表达

第三节犯罪故意谱系表及其说明

第四节犯罪故意的要素分析及其适用

一、要素分析模式的出现背景与原因

二、要素分析模式的适用前景

结语

第八章危害性原则的功能转型与现实困境

第一节风险控制与危害评价

一、刑法的风险控制与危害评价的意义转型

二、风险的双重性与危害评价的主观化

第二节危害概念的内涵裂变

一、危害定义的规范维度之丧失

二、危害内涵的扩张与模糊化

第三节危害性原则的功能转型

第四节危害性原则背后的刑法困境

一、自由保障工具的失落

二、个体权利的工具化

三、刑事司法的政治化

结语

第九章未遂犯中的着手与不法的成立根据

第一节刑罚目的与未遂犯中的着手理论

第二节着手理论在当代的发展走向

第三节危害结果与不法的成立根据

第四节着手理论的反思与总结

余论

第十章不法论的主客观之争与类型化解读

第一节刑法中不法论的前期演变

一、作为罪责要素的故意与不法论上的客观主义

二、作为主观不法要素的故意与不法论上的主观主义

第二节刑法中不法论的当代发展

一、客观归责论的出现与客观不法论的复兴

二、客观归责理论的“芒刺”问题

三、从主观不法论到主观不法、客观不法并存论

第三节刑法中不法论的类型学解读

一、归责论上的两种理想类型

二、主观不法的类型与客观不法的类型

三、不法的类型化与一般预防主导的刑法体系

第四节不法论主客观之争的中国语境考察

第十一章罪责论的意义裂变与规范重构

第一节规范责任论与期待可能性理论

一、期待可能性与规范责任论的关系

二、意思自由、行为选择与期待可能性

第二节罪责的客观化与期待可能性的命运

一、一般人标准、控制能力与过失犯的罪责

二、罪责的客观化与期待可能性理论的衰落

第三节罪责的社会化与规范责任论的重构

一、罪责的社会化及其在刑法中的体现

二、罪责的社会化与规范责任论的重构

三、罪责论的变化与刑法的预防走向

第十二章责任主义与违法性认识问题

第一节知法推定的动摇与违法性认识问题的提出

第二节违法性认识问题的责任主义性质

第三节违法性认识问题背后的责任主义困境

第四节刑法规制与责任主义之间

第五节我国刑法中的违法性认识问题反思

主要参考文献

主题词索引

后记：十年回想

十年回想

从博士毕业至今，已经十年有余。在这十年中，我过得既单纯又忙碌，也曾虚度了不少光阴。虽然未能达到自己所期许的学术高度，但颇感欣慰的是，经历时光的磨砺，人到中年，自己并没有变成二十岁时所厌恶的那种虚伪投机、趋炎附势或者工于心计的人。为此，最需要感恩与庆幸的是，我是从一个学校转到另一个学校。学校的环境，让我可以尽可能多地保留本性，即使心思单纯，也不用担心被人算计。所以，我感恩在这十年之中，从来没有遇到真正在我内心投下黑暗的人与事；相反，在我遭遇挫折或者焦头烂额时，总是能够幸运地得到来自师长或朋友的善意提点与帮助。

这十年，无论是高校还是学术界，都深受社会浮躁风气的影响。但是，我身处的刑法学术共同体（这个共同体汇集了北大、清华、人大与法大等院校的刑法专业的一些师长、同门与同仁），让我从来不至于认为，自己在学术上所做的努力就只是为了职称的晋升，或者不顾学术质量地多出论文、著作是值得鼓励的，到处托请走关系申报课题是不可避免的。为此，我感恩在这十年中，我所在的学术共同体，帮我抵抗与消解了社会浮躁风气所带来的大部分压力，让我不至于沦为只注重产量的学术机器，其间虽也有过犹豫与彷徨的时刻，但终究还是选择信服于自己内心的判断，将努力的重心放在自己研究能力的提高上。

这十年，我自己从青年走入中年，而我的学生一直都是处于同一年龄层次的年轻学子。我并非是对教学充满兴趣的老师，也谈不上有什么教学的天赋，但每一次，当走上讲台看着他们单纯而真诚的眼睛，我都暗暗提醒自己，即使科研的压力巨大，在教学上也不能糊弄，应当投入必要的精力去准备并不时更新上课的内容，且不可吝惜花课外的时间与学生交流及沟通。为此，我感恩在这十年之中遇到的所有学生，是他们在不断地提醒我，自己不仅仅是一个学者，更是一位教师，需要承担传道解惑的责任，需要在学生面前维护作为教师应有的形象与尊严。

这十年，我从为人女到为人母，也深深地体会到为人父母的辛苦与不易。无论是我的父母，还是我的先生，都一直不遗余力地支持我的工作，让我没有家事方面的后顾之忧。我庆幸，自己人到中年仍然父母双全；我庆幸，自己有一位通情达理的丈夫和一个乖巧可爱的女儿。为此，我感恩，在这十年之中，我的家人给予我的无私的支持，以及女儿的降生与成长所带给我的惊喜、充实与幸福。

这十年，我在大学时代、研究生时代所结交的好友一直陪伴在我的身边，与我一起经历岁月，体味人生。多少次，当我遇到烦恼时，我总是第一时间打电话骚扰她们，或者在相聚时将她们当作倾倒自己的牢骚或负面情绪的"垃圾桶"。与她们在一起，我从来都不觉得青春的流逝值得惋惜，而衰老是一件可怕的事情，因为在一起步入中年的这些岁月里，我们共同收获很多人生的智慧。为此，我感恩，在这十年之中，我的好友能够始终如一地包容我，接纳我，给予我前行的力量，让我以积极的心态对待自己的人生。

我知道，表达感恩的最好方式不是言语，也不是物质上的馈赠，而是自己踏踏实实地去做人与做事，不投机不取巧，不算计不计较，有担当，多站在别人的角度考虑问题，在周围有人遇到难处时尽己所能帮人一把，在他人遭遇不公时即使无法挺身而出，至少也能给予道义或精神上的支持。人到中年，我不再有北大法学院那位年轻的学妹刘媛媛那样的锐气与激情：我不是来适应社会的，我是来改变社会的。我能期望自己做的只是，通过点滴的努力让自己变得美好一些，光明一些。我相信，自己身上的丑恶与黑暗减少一分，这个社会的丑恶与黑暗也会减少一分。

劳东燕

2015年2月18日 除夕