劳东燕：法边漫想（上）

【编者按】此为2002年的一篇旧文，记录了劳东燕老师在早年刑法研习过程中的所思所感，今天读来仍具启发意义，故转载之，以飨读者。

倘若不是在几年之前重新踏上求学之途，我会以为我早已进了法学的殿堂。虽然尚称不上是侵淫已久，却也算是正式登堂入室了。毕竟，我受过四年正规的法学本科教育，我认为自己已经知道法律是什么和法律应该是什么。然而，如今观照自己，倒发现自己其实至多是个在法律之门前徘徊的寻觅者，始终无法得其门而入，连法律究竟是什么都觉得模糊之人能算是登堂入室者吗？

生活在这个分工日益细密的“车间型”社会里，专业已经成为人们身上的一种符号，一个标志，一条了解他人和借以向他人推销自己的标签。经常会遇到这种场合，当初次相逢的人得知我的专业，总不忘要加上一句：学法律的，好啊。我自然有我的虚荣。近些年来报考法律专业研究生的竞争的白热化，无疑就在为我的虚荣心增添法码。因专业而萌生的虚荣多少让人觉得有些幼稚和浅薄，却也无可厚非，毕竟我并没有由此而鄙薄其他专业。所以，每次听到这样的评语时，我是欣然的。

然而，我以为的法律和他所指称的法律是一样么？我们双方所言说的法律究竟在多大程度上才是重合的呢？如果答案是否，那么，他（她）的这种夸赞甚至艳羡其实与我没有任何关系，我的虚荣就不免显得有些尴尬了。好在这是一个标签化的时代，我们已经习惯于由标签来对他人归类和鉴识。所以，我不会去解释，而且这也并不妨碍我照样理所当然地接受他人夸赞和艳羡。有必要（或者有时间）去向他人说明，其实我和你所指的法律根本就不一样吗？即使我觉得有必要说我也有时间说，我说得清楚吗？说清楚了又怎样，我能使所有人对于法律的认识都和我一致吗？

从某种意义上而言，人是制度的奴隶。因为制度一俟生成（或建构）就具有了一定的客观性，相对于个人，它们成了客观生活世界的有机组成部分，生活在这个客观世界的个体必定多多少少会受到这种制度的影响，持久的影响将会导致一种累积性的效应，从而使外在世界的客观性不断地内在化，在有机体内部打上经过调整定型的惯性及外在现实的约束的烙印。可以说，既有的社会境遇和知识背景在构造我们的同时，也禁锢了我们。无论如何，这么多年的法学教育留下的痕迹是深刻的。我得到了一套所谓的法律人的思维模式，获得了独特的问题视角，同时却再无法摆脱这种思维模式对我的限定和侵蚀。幸耶？不幸耶？恐怕很难轻下断言。

（一）

大二那年的刑法课，是一位刚从德国留学归来的刑法学博士担任授课老师的。记得一次上课时，那位老师相当动情地说道，他此生最大的愿望便是能在其死后的墓志铭上镌刻上“中国刑法之父”六字，而当时的他也不过就三十几岁。似乎就是从那时起，我对刑法学产生了一种无法名状的神往之情，在我想来，能让一位年轻学者如此动情的学科必定是极具魅力的。自然，当时的我既没有在意也不可能注意到他话语中的酸涩和无奈。然而，在对刑法学这门专业稍稍有了进一步的了解后，我一度对之丧失了兴趣。

传统的刑法体系太完备了，完备得近乎僵化、近乎机械，简直看不出个人还能在其中做出什么理论贡献，而这和当时充满少年意气的我完全是格格不入的。至于程序法，当时根本就没有进入我的视野，那种味同嚼蜡的滋味令我望而却步。勉为其难地学了诉讼法，除了为通过考试而曾经狂轰乱炸过一番，此后便置于一旁未再理睬。当时的我，实在没发现程序法能有什么独特的意义，一则自然上是源于自己的愚钝和当时的年轻；二则也多少是因为其时法律界重实体轻程序的风气。九十年代初的中国法律界，虽说已经开始热闹起来，对于程序法的轻漫却仍然被视为是理所当然且无庸置疑的。

毕业后留在公诉部门工作。那段经历其实并不遥远，在我感觉中却已经遥远得近乎不真实。我很难想象我正襟危坐在公诉席上是一幅什么模样，有时我甚至怀疑当初在检察院的一幕是否真实地发生过？只发生一次的事情，其实就可以当它从没发生过，那些留下的痕迹多少更像是一种错觉。然而，问题似乎在于，只发生一次的事情和根本没有发生毕竟还是有些不同。那一幕的消逝或许只是时空上的无法再现，但对于肉身而言，它是你生命中实实在在的一个环节；舍此，你生命中的那一段便成为荒寂的空白。无论如何，二年的检察官生涯不是随意就能抛却或者抹消的。

真正地接触司法实践之后，我才仿佛顿悟，没有良好的程序法，刑事实体法其实不过是废纸一张，什么“刑法是被告人权利的大宪章”（李斯特）更是纸上谈兵式的奢望。这便促使我开始转而关注程序法的问题。当然，这种关注在很大程度上并非出于理论思考上的自觉，而是由于对实践中存在的种种问题的困惑。我是带着这样的困惑走出实务部门，而重新走向象牙塔的。我至今为当初的选择而庆幸，庆幸自己最终选择了北大而不是其他。这或许只是一己的偏好，但骨子里对于羁绊的由衷痛恨和自以为是的散漫在这儿确实比在别处要显得和谐些。

我是一个兴致所至同时又有些备懒的人，这些年来，如果不是由于导师的勤力督促，尤其是其为人的大度和学术上的宽容，恐怕我不会对所谓的学术产生兴趣。我的那些捉襟见肘的想法之所以最终能形成文字乃至变成铅字，实在是承蒙他的不弃和抬爱。我本是刑法学专业的研究生，在很长的时间里却对程序法表现出更浓的兴趣。同时，由于刑事法领域中有限的理论无法满足我个人对于理论问题的偏好，我还转而到法理学、政治学、社会学和制度经济学等学科中去寻找新的理论兴趣。我想，大概也只有如我导师这般的宽容和大度才会“纵容”出我这样不务正业的学生。

说到底，我的不务正业是基于我对自己的研究所作的定位：致力于打通实体法和程序法的相互隔绝状态，并利用其他社会科学所提供的理论视角对运作层面中的刑法进行密切关注。而之所以作这样的定位，则是缘于我对于刑法学研究状况的个体性分析和认识。

在我看来，以高铭暄教授为代表的老一辈刑法学者主要是从规范学的角度对刑法作了阐释，做的是注释刑法学的工作，其围绕的中心始终是“刑法是什么”。而以陈兴良教授为代表的、如今正处于中年的这一代刑法学者，则从事的是刑法法理学工作，其以法哲学为切入口旨在阐明“刑法应该是什么”，这一使命已基本完成。由于中国从事法学的学者大多缺乏系统的哲学训练，且此种情形至今保持依旧，这注定从法哲学角度来阐述刑法学的研究已经不可能再有大的突破，至少在近十年内不可能，剩下所能做的充其量只是一些修补性的工作。

新一代即现在正处于起步阶段的刑法学者如果要对中国刑法学做出新的理论贡献，就不得不从社会学、经济学、人类学等社会学科中吸取养分，结合刑事诉讼程序的实际运作，去做刑法社会学的工作（此处所指刑法社会学和刑事实证学派的学说并不等同），解决“刑法实际上是什么”的问题。作为新一代的刑法学人，我们无法回避对“刑法实际是什么”的关注；只有对刑法实际上在怎么运作的问题有了基本的了解，我们才可能提出有针对性的理论对策和立法建议。纯粹从理论到理论的刑法学研究，固然可以享受思辩的乐趣，可谓“躲进小楼成一统”，却多少漠视了当前中国的语境（context）问题。

（二）

近年来的学习在让我对国内刑法学的研究现状有了更为全面的了解的同时，也促使我不得不对刑法学学科本身进行一些思考。无疑，二十年的刑法学研究成果有值得欣慰的地方，刑法被理所当然地视为政党的专政工具的时代毕竟过去了。然而，严格说来，刑法学的研究现状远不能令人满意。这主要表现为二方面：

一是宏大叙事型的理论太过欠缺和浅薄。过于局限于就刑法论刑法，其所导致的弊端便是使刑法学缺乏作为一门学科应有的大气和大度，反而弥漫着一股浓重的匠气。它在使本学科理论显得异常狭隘和浅薄的同时，也使得刑法学对于邻近的法律学科殊少影响，更毋论对于其他社会学科的助益了。可以说，刑法学的自我隔绝和自我封闭正在导致某种灾难性的后果：由于切断了从其他学科汲取丰盛养分的渠道而使得其自身越来越趋于贫瘠化。于是，除了玩弄重复的知识碎片，人们几乎就无事可做。

二是现行刑法学对于现实实践关注太少，实证性的研究更是少得近乎绝迹。当前刑事法学界普遍存在的问题之一便是，研究实体法的学者不太注意程序问题，而从事程序法的学者则对实体法的研究状况缺乏基本的了解。这在很大程度上削弱甚至妨碍了刑事法理论（包括实体法理论和程序法理论）成果对司法实践的影响力。

虽然近年来不少有见识的学者明确提出刑事一体化的研究思路，并开始付诸实践，却尚未能取得突破性的进展。刑法学理论在很大程度上成为学者关起门来为自娱自乐而生产的智力产品，它只是在狭小的圈子里被生产被消费。人们是那么迫不及待地生产快餐式的刑法学知识，以致一种产品甚至尚来不及等圈内人消化，就早早地被扫进垃圾堆，下一轮的坐而论道和滔滔不绝又开始正式上演了。于是，汗牛充栋的刑法学论著里多的是粉饰、呓语和自欺欺人，多的是天下文章一大抄，却极少能够发现对于现实生活世界的关心和对于生活于其中的人的真实命运的倾心关注。

确切地说，我有些为刑法学的研究现状感到悲哀，虽然严格说来我可能甚至还不具备为之悲哀的资格。然而，我不认为为此我就不能持一种批判的立场。自然，我也不认为单纯的批判就能解决一切。事实上，一切仍然在于人的努力。令我稍感安慰的是，学界的某些有识之士已经意识到这一问题，并已经开始付诸不懈的努力。

很显然，我对于刑法学学科本身的认识，在很大程度上影响了我对自己研究方向的定位。在我看来，刑法学必须不断汲取现代政治哲学、语言哲学、社会学、人类学、制度经济学、历史学等社会学科的最新知识，以推进自身的理论向纵深发展，尽快摆脱幼稚和贫瘠的现状。

作为年轻一代的刑法学人，在奠定好规范刑法学基础的同时，我们应当尽可能地去接触和涉猎其他社会学科的知识。只有在规范刑法学方面打下坚实的基础，我们才有可能游刃有余地去交叉学科的研究工作，否则注定是秋后的蚱蜢；而程序法和社会科学的知识背景也是极为必要的，否则将陷入当前普遍的研究困境——狭隘和重复之中。毕竟，法律从来就不可能是一门自给自足的学科，它的无法自洽注定以狭隘的视野相待将把它推向僵死的境地。

同时，需要指出的是，知识背景的改善只是为人们认识真正的社会现实奠定了智识基础，并不意味着其可以替代对于生活世界的悉心观察。后者与阅读无关，它远不是通过阅读能够最终解决的。我将近期的研究限定于有关犯罪构成的主题之上，也许多少是出于拉近自己和现实的距离的考虑。

我认为，当前的刑事实体法领域，传统的“四要件论”的犯罪构成体系基于其本身固有的严重功能性缺陷，已经成为限制和阻碍人们思考和解决定罪问题的最大堡垒。在某种意义上，甚至可以说，它是导致实体法和程序法严重脱节、刑法总则理论和分则理论相互隔绝的根源。

因而，对于这一主题，我希望写出比较有分量的系列文章，在批判传统犯罪构成体系的同时，引发人们的思考，以最终完成对其的结构性反思和改造。我先前发表的“罪刑法定视野中的犯罪构成”可算是系列之一，文章认为犯罪构成除了应该具备维护和保障“罪刑法定”的基本功能之外，还须设法矫正刑法的过于实证化倾向以限制立法权，并承担克服“罪刑法定”僵硬性的使命，填补罪刑法定无能为力或无法企及的权利保障死角。由此观之，我国传统的犯罪构成存在着相当严重的功能失调现象，而这种功能失调则根源于其结构上的缺陷。

系列之二是“犯罪构成的功能诉求—对刑事领域冲突解决机制的再思考”,此文通过比较不同法系的刑法系统在内在的法律价值和外在的社会价值发生冲突时所采纳的解决途径，认为我国现有的解决途径有着太大的任意性和不确定性，它堵塞了回应现实和制度创新的渠道，无法实现冲突解决的制度化，而这在根本上是由现有犯罪构成体系的功能缺陷导致的。不过，此文因为匆匆而就故存在不少的问题，尤其是表述上的繁琐和罗嗦，令我不胜羞愧，真希望有机会能对之作些修正。

系列之三是“犯罪构成的程序性质”，此文尚在思考过程中，只是有大致的思路，拟从程序的角度论证现有犯罪构成体系的缺陷，认为现有犯罪构成体系不可能适应现代刑事诉讼程序的要求，而这和其在结构上的缺陷同样摆脱不了干系。我想，关于犯罪构成的问题我会继续关注下去，直至传统的犯罪构成体系作出真正结构性的调整，或者我再也无法思考为止。

文章来源：《金陵法律评论》2002年春季卷