了解中国司法制度前世今生，看这两本书就够了【斑斓 · 荐书】

来源：法影斑斓

【编者按】每当别人让我推荐中国司法制度的入门书籍，我都会推荐南开大学侯欣一教授的《从司法为民到人民司法：陕甘宁边区大众化司法制度研究》，这本书史料翔实，又有许多党史趣闻，实在是了解人民法院前世今生的入门书籍。一年前，侯教授新著《创制、运行及变异：民国时期西安地方法院研究》完成，嘱我作序推荐，可惜一直公务繁忙，最终只写了一则推荐语。在推荐语中，我写道：“晚清以降，司法改革向来是主政者们面临的棘手问题。如何立足本土需求，实现传统衙门向现代审判机关的转化，进而防止其被陋俗陈规异化，困扰过数代改革者。侯欣一教授耗20年之功，爬梳史料，缜密考证，透过西安地方法院的创制、运行与变异，全景呈现了中国法院在法制初创时经历的内忧外患、困顿纠结。本书主题宏大，气韵贯通，史料翔实，细节丰富，是了解中国司法前世今生绕不过去的佳作！”得知这本书正式出版，特转发侯教授撰写的序言、后记和目录，以飨各位读者。

作者介绍

侯欣一，1960年生于辽宁锦西（现葫芦岛市），先后就读于西北大学、西北政法大学和南开大学，获历史学学士学位（1983年）、法学博士学位（2006年），并任教于西北政法大学，南开大学和天津财经大学。现任天津财经大学近现代法研究中心主任，博士生导师。

长期从事中国法律史的教学与研究，在中国近现代司法制度史和中国共产党法律史两个领域具有一定的造诣，代表性学术专著《从司法为民到人民司法：陕甘宁边区大众化司法研究》，在《法学研究》《中国法学》《中外法学》《法学》等核心刊物发表论文30余篇。兼任中国法律史学会执行会长、儒学与法律文化研究会执行会长、教育部法学教学指导委员会委员、天津市法学会副会长、最高人民法院特约监督员、最高人民检察院特约检察员。第十一届、十二届全国政协委员，全国政协社会与法制委员会委员。

前 言

尽管出于阅读的方便与习惯，我们可以笼统地说:中国的司法传统源远流长，中国传统的司法制度影响深远，并在解决纠纷、打击罪犯、维护社会秩序等方面 发挥了重要作用。但为了学术的严谨，笔者又必须声明，所谓的“中国传统的司法制度”与现代司法制度有着本质的区别，切忌不可将两者等同视之。

“中国传统的司法制度”诞生并生存于农业文明和封闭的社会环境之中，它以专制集权的政治制度为基础，以儒家和合文化为价值目标，以司法、行政合一，审判人员精英化但却非专业化为基本特点。在这种制度框架下从事审判的人员可以自由地行使行政、司法等多种权限以及从国家到社会的一切资源，同时辅助于个人的才智、机警、经验以及刑讯手段，尽可能地实现个案的公正，从而维护血缘社会秩序之稳定。

鸦片战争之后，由于种种原因，中国的司法传统开始出现断裂，被迫走上一条艰难的制度移植和创新之路。移植和创新涉及到许多方面，其中很重要的一点就是新式法院的诞生。中国传统社会司法与行政不分，因而根本就不存在现代意义上的为实现司法权而设立的独立的审判机关，从中央到地方均是如此。不管这一机关如何称谓。

光绪三十二年（1906年），危机四伏的清王朝为了拯救自己垂死的命运，同时也是为了适应社会转型的需要，在各方的压力下开始按照源自于西方的三权分立原则，仿效西方近代国家的权力架构试办起新式法院，独立的审判机关开始在古老的中国出现。 新式法院依据立法机关事先制定的法律，遵循特定的程序，负责审理因社会转型而源源不断出现的各类纠纷和案件，在维护社会稳定和保护民众权利等方面承担着不可替代的作用。

此后数十年间尽管政局动荡不安，政权更替频繁，审判机关的独立与生存屡受挑战，北京政府时期全国各地初级审判厅就曾一度被裁撤，但到民国时期，特别是民国晚期 ，新式审判机关毕竟顽强地生存了下来。

据统计到民国晚期，不仅最高法院、各省高等法院、高等法院分院均已设立，还另有地方法院778所（不包括共产党控制的区域）。当时全国共有1964个市县，按每个市县各设一个地方法院的规划，778所新式地方法院达到了总规划的38% 以上。更为重要的是，这些地方法院大多设于经济和文化相对发达，人口较为稠密的地区，管辖的实际人口已占全国总人口的60%左右，代表着中国基层司法的主流与方向，在解决纠纷和案件审理方面发挥着不可替代的作用。

此外尚创建了1300来所近似于简易法庭的县司法处， 因而完全有理由说尽管困难重重，但到民国晚期新式审判机关已走过了自己的初设阶段，建立起了必要的，甚至可以说较为完备的制度，在逐渐融入进中国社会的同时，积累起了一定的能量，在政治统治和社会治理中扮演起重要的角色。

但与此同时，又必须清醒地看到，由于种种原因到民国晚期，新式审判机关在精神层面却在不知不觉地发生着变异，与最初制度设计者的理想渐行渐远，出现了形与神的背离，这种背离在一些基层法院表现得尤为明显。以致于在某些时候，法院、连同法官逐渐成了整个社会诟病的对象。

清末预备立宪启动之时，人们曾希望通过建立独立、文明、运行良好的新式法院，收回国人心中的奇耻大辱——领事裁判权，并以此为切入点来推动中国走上宪政之路。但未曾想到的是这种希望在残酷的现实面前却几成泡影。问题还远不止如此，比事实更为可怕的是，新式法院的变异速度之快远远超出了大多数人的心理承受能力。

 由创制到变异，是什么原因引发了这一现象的发生？形与神的加速背离，这其中又经历了怎样的过程？显然，如能加强对民国时期审判机关的研究，总结其成败得失将是一件极为重要的学术工作，它势必会对当下中国正在进行中的司法改革提供必要的经验教训。 

或许就是基于上述考虑，晚近以来，国内外学术界对民国司法制度史表现出了浓厚的兴趣，投入了相当的精力，出版了一批学术作品 ，这些作品为读者理解民国时期的司法制度提供了一定的帮助。就研究视野而言，这些作品或着眼于国家层面，以整体、静态的研究为主，如法官制度，诉讼审判制度等；或聚焦于最高法院，如清末及北京政府时期的大理院，南京国民政府的最高法院等；而且考察的时间大都集中于民国早期，特别是清末民初和北京政府时期等，对于基层法院，对于民国晚期的司法制度关注较少，留下了很大的研究空间。

本书以民国时期的西安地方审判机关为考察对象，试图借助第一手资料，特别是司法档案、当事人回忆录等，通过文献阅读、理论阐释的方法，尽可能地真实再现民国时期西安地方审判机关复杂的面相，同时以西安地方审判机关为观察对象系统地探讨民国时期司法权在地方的实际运作情况，深化人们对中国近代司法制度的认识与理解。

考虑到近代中国各地的实际差异，以一个地方审判机关为考察对象难免可能出现以偏盖全的现象，因而，本书在讨论一些问题时，也适当地运用比较的方法，将西安地方审判机关与同时期的其他地方审判机关进行必要的比较，以求结论更加客观和准确。

司法的本意是审判，即便是按照对司法广义的理解，在任何一个国家的司法系统中审判机关都处于无可争议的核心地位；而地方审判机关，或者说是一审法院又是整个法院系统的基础，它不仅直接面对着芸芸众生，且承担着特定社会中绝大多数案件的审理，这种地位决定了一审法院对于国家司法制度的特点，司法制度中存在的问题最为敏感，反映也最为强烈。

也就是说一审法院的实际运行情况如何将直接关系到一个国家司法制度的好与坏、优与劣。正是出于这种考虑，本书将关注的重点放在一审法院。至于为何会选择西安地方审判机关，特别是西安地方法院的晚期作为研究对象，其原因大致有二：

一是较有代表性。西安地处内陆，中国历史上曾有13个朝代建都于此，作为中国古代政治、经济、文化的中心历时1110多年。从某种意义上讲中国传统法律文化、传统审判制度的形成与发展与西安有着密不可分的关系，历史上许多与法律相关的人与事也都曾生活于斯，发生于此。

正因为如此，西安受中国传统文化，特别是传统法律文化浸淫较深，民众和社会对新式审判机关的接受较为缓慢，新式审判机关的创制过程自然也较为艰难。与此同时，在近代中国，尽管与其他省会城市相比西安地方审判机构的成立相对较晚，但毕竟一直未曾间断，且组织完备，制度齐全运行规范，审理的案件类型多样，人员规模大小适宜，其中还经历了政权的更迭和机构本身的各种调整与变化，如从一审和上诉审合一的审判机关变为一审法院等，这一切极为重要。因而，从研究的角度讲，无论是观察现代审判机关的创制过程，还是研究民国时期地方审判机关的运行情况西安地方审判机关都较有代表性。

需要指出的是，这里所谓的代表性还有另外一层含义。就一般意义而言，到南京国民政府后期，困扰地方审判机关运行的一些外部因素大都已经解决，开始出现许多新的特点，而且这些新的特点更加具有中国特色。

就规律而言，影响一个国家司法权运行的因素大致可以分为外部和内部两种，前者是体制性的问题，即国家制度层面的问题；后者是机制性的问题。到民国晚期经过几十年的不懈努力，诸如法律不健全、司法经费的中央财政统一支付、司法人员的专业化等一般问题大都已经解决，司法体制方面出现了更多和更为复杂的新现象，如司法党化等，这些新的问题逐渐成为困扰地方审判机关行使审判权的主要障碍；此外司法权运行的机制问题也还存在着不尽完善之处。因而，研究起来意义更大。

换言之，在中国法治近代化过程中，如果说清末民初的重心是立法问题，南京国民政府成立后伴随着立法任务的基本完成，司法就逐渐成了制约法治近代化的关键所在，即司法机关和司法人员如何将这些法律加以实施。早在1918年一位外国评论员就在《密勒氏评论报》上发文预言说“法典编纂完成后，下面的实质问题就是中国法官们的司法训练和个人品格了。” 

二是资料相对完整。西安市档案馆保存了为数不少的民国时期西安地方法院的原始档案，这些档案包括综合、诉讼案卷和其他三大类，共计10009卷，记载了从1914年到1949年35年间西安地方法院的历史沿革，各种统计数据和审理过的大量案件，内容较为丰富和翔实。如综合类包括了西安地方法院院长、推事、书记官、首席检察官、检察官等任免的训令，指令，函件；该院及所属看守所各级主管人员和员工甄审、稽核、到职、辞职、异动、俸给、受训、考绩、奖惩、升迁的规则，办法，训令，指令，委令，通知及名册；该院职员、工役、警员统计报表，职员名册，履历表；院长卸任接任移交清册；年度经费预算支出文书；该院及看守所基建、维修报告等。

尽管这些资料记载的详略和年份不尽均匀，如年份以1937至1949年为主，早期的较少；有些案卷因战乱，保管不周已残缺不全。此外，民国年间，西安地方审判机关还曾发生过火灾，致使早期档案大都被烧毁等，但即便如此也已相当珍贵，为我们的研究提供了宝贵的第一手资料。如能适当地佐之一些其他资料，如陕西省档案馆（保藏有陕西高等法院的档案，其中许多内容涉及到西安地方审判机关）和中国第二历史档案的馆藏档案等，使我们再现民国时期西安地方审判机关历史的设想成为一种可能。稍显遗憾的是中华人民共和国成立之前，陕西高等法院先后辗转搬迁至陕西南部和四川，导致与其有关的司法档案流失较为严重。

以一个基层法院为个案进行系统考察，特别是考察其实际运行情况，此类研究尚无先例可循，缺乏通用的分析框架，不仅如此，到目前为止民国时期的西安地方审判机关还从未进入过学者们的研究视线，包括资料的整理、搜集与鉴别都需要研究者从头做起，如何将这些凌乱的历史碎片连成一个整体，也是笔者必须要解决好的难题。

这是一本断断续续写了近20年的书。1998年前后，我在西北政法学院（现西北政法大学）工作。人近中年，教授职称解决了，生活趋于安逸，也有了一点所谓的社会声望，人生似乎很顺利。然而每当独处时，自己却无法释怀：何以在学界立身？对于一个学者，名利不过是浮云，最终靠的是作品。人生是一个尴尬的过程，年轻时，有体力，有野心，但学术积累和人生阅历不够，很难写出真正有价值的东西。中年以后，积累和阅历有了，但体力又不行了，何况 47 32628 47 15533 0 0 3231 0 0:00:10 0:00:04 0:00:06 3231还有没完没了的杂事。于是想趁着自己心智、脑力、体力都行的时候，写本厚重点、别人没写过、出版后存留时间尽可能长一点的书。并同时定下了本书的基调：讨论真实的中国问题，使用第一手资料，思虑论证尽可能周延，不作媚俗浮夸之词。

后 记

自己的专业是法律史，感兴趣的领域是中国近现代司法制度。为此，教学之余我每天前往陕西省档案馆或西安市档案馆查阅司法档案。本科学的是历史，因而对档案有着一种本能的偏爱，在中国学者中，我算是较早利用司法档案研究法制史的学者之一。

坐在寂静的阅览室里，在浩如烟海的卷宗里寻觅自己需要的资料，不放过任何一点蛛丝马迹，同时校正完善自己的想法。档案馆是一个绝妙的去处：安静，有利于思考；可以穿越时空与前辈对话，倾听他们关于中国司法制度的期许和牢骚；充满了未知，在哪些发黄的宗卷里面，你不知道会遇到什么样的人物，演绎出什么样的人世悲欢。

这一工作持续了一两年的时间。其时，复印费用还较为昂贵，由于没有课题资助，我只能用手抄写。离开西安调到天津工作后，又数次到上述两家档案馆补充资料。书稿杀青时，得知李文海先生主编的《民国时期社会调查丛编》（二）中收录有《法政》一卷，我毫不犹豫放下书稿，静待《法政卷》的出版，看过后方才放心。

作为法史学者，自己懂得资料的新颖和料翔实永远是一个相对的概念，但我不想改变初衷。但即便如此，本书在资料上还是留下了些许遗憾：书稿动笔时，赶上了中国第二历史档案馆重新修建，对外停止查阅。我想尽各种办法，如亲自上门求情，托熟人找关系，但收效不大，因而书中涉及到国家层面的司法问题时不得不使用了一些间接的资料。

此外，构思此书时，尚不懂得口述史的价值，在此方面用力不够。待懂得了，与此书有关的人物都已谢世，只能借助回忆录来弥补。

搜集资料的过程虽然艰辛，但对我来说，最大的挑战却是书的结构和分析框架。本书的主旨是通过微观、中观和宏观三个层面的有机结合，从制度、器物、人、思想和观念等多个角度揭示现代审判机关与近代中国的契合及游离，并阐释这一过程背后的原因。

为了完成这一主旨，本书设定了三个主题：第一，厘清中国传统衙门和现代审判机关之间的真正差异；第二，讨论现代审判机关运行需要的外部制度空间，并从功能的角度构建一套考察评价现代审判机关的理论框架；第三，揭示现代审判机关在近代中国变异的表象、原因，阐释主政者解决变异问题的办法和效果。

说实话，在一本书里驾驭如此多的主题，并想气韵贯通实在过于困难，何况近代中国的历史也过于曲折与宏阔，因而写作中不断对结构进行调整，不断地尝试新的、合理并可行的分析框架，反反复复地对结论进行验证，写写停停，停停写写，直到相对满意，前后竟然用了近20年的时间。

在当今的中国，为了一本书，十数年间几乎用尽自己可以支配的一切时间，这样做多少有些不合时宜。每当有同行和学生问自己在忙什么，起初我都如实相告。然而总听楼梯响，不见人下来。时间久了，问得次数多了，询问者的眼神中难免会有一种怪异的成分，到后来连我自己都不好意思再说了。此外，如何有尊严地应对单位里名目繁多的绩效考核也成了颇让人头疼的问题。

感谢老同学，西安市档案馆的王民权、黄海蓉、柏雪梅为我查阅资料提供的种种方便；感谢商务印书馆的王兰萍女士，她的耐心和敬业对我是极大的鞭策；感谢夫人冯梅女士，结婚30多年了从未给过我任何压力，使我能安心地做着自己想做的事。本书写作过程中，她不但承担了生活中一切琐事，还帮助查阅资料，校对文稿；感谢教育部社科司的立项支助。没有这些帮助和鼓励，不可能有这本书。

书终于要出版了，我期待一切认真的批评和表扬。

          侯欣一

          2017年9月7日

本书目录

绪论：传统与现代夹缝中的陕西及西安

一、固守中国传统政治法律文化

陕派律学

陕甘总督

蒲城知县

二、西方现代法律文化的输入

陕西法政学堂

陕西咨议局

政治研究会

上 编   创 制

第一章 时空中的存续

一、诞生

二、沿革

第一节 创制与守常

第二节 院址与建筑

第三节 法庭

第四节 看守所

小结

第二章 职业群体初现

第一节 推事

一、建设目标

二、西安现实

三、个案观察

第二节 书记官

一、资格与职责

二、能力

三、年龄

第三节 录事执法员实习推事

第四节 看守所人员

小结

第三章 内部组织依法设立

第一节 厅（院）长

一、职责与权限

二、个案观察

第二节 组织

一、初设时期

二、继承与发展

第三节 会议

一、组长会议

二、小组会议

三、周会与年终会

小结

第四章 审判制度渐次统一

第一节 诉讼状纸制度

一、种类与格式

二、装订与保管

第二节 证据规则

第三节 法律解释

一、判例

二、解释例

第四节 训令

第五节 裁判文书

一、判词

二、批词

三、判决书

小结

第五章 专项经费制度形成

第一节 支出

一、薪俸

二、办公费

三、杂费

第二节 收入

第三节 财会制度

小结

中 编  运 行

第六章 契合与游离

第一节 审判机关与行政机关

一、与省府的关系

二、与县市政府的关系

第二节 地方法院与高等法院

一、经济往来

二、人事纠葛

三、政策导向

四、潜在影响

第三节 推事与检察官

一、机构与人员

二、功能与作用

第四节 推事与律师

一、专业水准与工作态度

二、相互制约

第五节 法院与报纸

一、西安报界

二、交往模式

小结

第七章  诉讼审判撮要

第一节 案件受理

一、立案

二、案件分配

第二节 案件分类

一、案件数量

二、案件类型

第三节 审判过程

小结

第八章  刑事审判

第一节 一般情况

一、审判流程

二、审判模式

三、判决结果

第二节 盗窃与抢劫

第三节 毒品犯罪

第四节 伤害与杀人

第五节 贪污

第六节 妨害名誉

小结

第九章  民事诉讼

第一节 民事调解

第二节 民事审判

第三节 民事执行

小结

第十章  运行状况

第一节 吸纳诉讼

一、审限内结案率

二、上诉率

三、问题

第二节 消弭冲突

第三节 塑造新型人际关系

一、亲属之间

二、乡谊之间

第四节 普及法治理念

小结

下 编  变 异

第十一章  复调与顿挫

第一节 日渐趋同

一、行政职务与待遇

二、扩编的冲动

第二节 关注自身利益

第三节 懈怠

一、请假

二、迟到早退

三、工作纰漏

第四节 渎职与腐败

一、举报与控告

二、社会各界的反映

小结

第十二章  原因探析

第一节 政争与党争

一、司法中枢难以形成

二、院长变动频繁

三、推事升迁无序

第二节 期许与能力

一、想象的司法能力

二、警察权的膨胀

第三节 面子与人情

一、推事与人情

二、检察官与面子

三、律师与关系

第四节 军人与战争

一、军费与军人

二、收入与操守

小结

第十三章  化解之道

第一节 强化执政党领导

一、推行之过程

二、推行之结果

第二节 严肃考绩

第三节 重拾传统文化

小结

结语

一、制度省思

二、操作观察

三、现代国家建构尚未完成

缀 语