开学典礼 | 施鸿鹏：取法乎上，仅得其中

来源：i法复旦人

取法乎上，仅得其中

复旦大学法学院教师   施鸿鹏

诸位同学：

大家下午好！

今天想跟诸位探讨一个问题，即诸位来到法学院，究竟应追求何种学问。

很显然，第一层学问显然是实定法本身，即我们国家现行有效的法律制度。但制定法并不是法律之全部，因此，诸位不仅要学习制定法本身，还要学习在制定法基础上业已发展起来之种种判例与通行学说，它们同样是现行法的有机组成部分。

同时，诸位应知，虽然制定法本身会因为立法时刻及社会经济文化背景之变迁而显露出其缺陷，但制定法总体上依然依循体系而完成。即便制定法本身并未显现出清晰的体系，诸位也需要通过在法学院所进行的概念逻辑体系的学习而建立自己的法教义学与体系理解。为此，诸位不仅要学习部门法，还需要学习一般法理论，尤其是法学方法论。

但实定法已经穷尽了所有关于法的知识了吗？或者说，实定法就是我们在法学院需要学习的全部知识吗？在面临法律漏洞的时候，实定法固然提供了法律续造重要的价值指引与拘束，但当存在超越法律的法的续造时，吾人应往何处寻找、发现法律？甚至，即便重返实定法，我们也会产生这样的疑问，即：取向于实定法而从事之法的续造活动虽然能确保续造结果的合法性，但如何确保法本身以及相应的续造活动的正确性或正当性？

20世纪30年代，汉斯·凯尔森在近代思潮的激扬之下，简直就是把法与国家视为同一，在他那里，正当性萎缩成了合法性；与此类似，施密特将正当性问题交由主权决断来完成。与政治理论相呼应，德意志的许多法学家们在纳粹时期纷纷投向纳粹法学的怀抱，为纳粹政权的建设在法律上提供协助，形成了“纳粹法学家”这样的标签团体。

诸位，如果我们今日去阅读彼时他们的著述，我们甚至首先不会对其在纳粹时期推波助澜的行为感到愤慨，而是首先会惊叹于其鬼斧神工的法律解释能力——尽管有人嗤之以“法律解释的杂技演员”——《德国民法典》能够穿越纳粹的极端历史时期而生存，一部分要拜他们所赐。

一定程度上可以说，我们至今依然处于现代性的影响之下：“祛魅”之后，价值多元。政治的神学基础虽已衰弱，人们或许至少可以在民主代议制中找到替代；法律与法学的正当性基础，前贤著述浩如烟海，但却依然需要今天的人们在今天的社会经济环境中不断求索。

这也是我想要跟诸位探讨的第二个层面的法学。诸位在法学院，不仅需要学习有关实定法的知识，也需要探索实定法所赖以生存、发展的社会经济历史与伦理基础。

换言之，诸位不仅需要学习在制定法之内寻找价值，还要在社会之内寻找价值。为此你们不仅需要在开放社会中寻找那些实际上充斥着价值的经验，还要时刻提防那些或以“政治正确”之名改头换面伪造出来的，或被乌合之众炒作出来的所谓“社会价值”。

此外，当面临社会价值本身的冲突时，你们要意识到立法者、法官本身的良知与精神在法律发展中所起到的作用。因此，诸位不仅要学习狭义的法学，也要学习哲学、历史、经济、伦理等种种学问。为此诸位需要转益多师，时常往返于江湾与本部之间，庶不使复旦法学院沦为法政专科学校或法政速成学堂。

当然，或许我不该如此苛责诸位。比如我应该提醒诸位，除了学习作为法学院教育核心对象的实定法，诸位还应当学习自然法——例如学着去爱一个人，并在此基础上做出允诺、订立契约。

但是正如德国法哲学家考夫曼所说，“在其职业生涯中，每一刻同时完全意识到其职业的必要性与可疑性的人，才可能是优秀的法学家”，诸位若要成就一流的法科生，就惟有不断从法律出发，又超越法律，在确信与扬弃之间不断徘徊奔走。所谓“取法乎上，仅得其中”，愿与此与诸位共勉！

谢谢大家！