在生活与法律中适用正当防卫|于欢案”“昆山案”办案检察官与法学名家共议正当防卫

文字丨徐然 

来源丨检察日报社全媒体采编中心 

为适应新时期人民群众在民主、法治、公平、正义等方面日益增长的需求，通过对社会热点案件的密切关注和深入思考，发挥“充分研究一类、积极影响一片”检察智库功能，9月12日，国家检察官学院和中国犯罪学学会联合举办了“法·善”系列沙龙之影响力案件研讨（第一期），周光权、梁根林、曲新久、卢建平、黄京平、冯军、阮齐林、车浩等知名学者，“聊城于欢案”（下称“于欢案”）、“昆山于海明案”（下称“昆山案”）的办案检察官，国家检察官学院教师、受训学员代表等40余人，聚焦案件事实和法律适用问题，从“理、法、情”的维度，分别就正当防卫的“实务理解与适用误区”“政治哲学与规范理解”以及“‘于欢案’‘昆山案’的法律意义”等内容进行了深入讨论。

正当防卫的适用难点与实践误区

山东省检察院公诉一处检察官李文杰、江苏省昆山市检察院刑事检察一部副主任王海东分别介绍了“于欢案”“昆山案”的案发经过、关键事实和核心争议。在“于欢案”之前，对于此类案件，实务中往往都以被害人过错为由，对被告人从轻或者减轻处罚。“于欢案”“昆山案”之后，办案人员则更为谨慎，亟须理论进一步明确正当防卫的适用。

“昆山案”是否存在以及存在何种类型的“不法侵害”？江苏省苏州市检察院公诉二处处长王勇认为，不法侵害始终存在，应当将“昆山案”中防卫人的捅刺和追赶行为视为整体，但对于适用刑法第20条第2款还是第3款存有疑问，其中的关键在于对“行凶”作何种理解。北京大学教授车浩认为，“行凶”应解释为严重危及人身安全的暴力犯罪，但并不意味着只能对必然导致结果的行为实施无过当防卫，而是指存在相应危险即可防卫。

北京大学教授梁根林认为，司法实务长期忽视了扩大正当防卫适用的立法原意，导致该条款未被真正激活，成为僵尸条款。在判断是否过当的问题上，存在四种误区。

一是客观冷静的圣人标准，要求防卫人在紧急情况下客观冷静，并不现实。

二是事后思维，基于事后的全部事实来判断正当防卫，过于苛责。

三是对等武装，要求防卫人采取基本相当的打击方式、力度，实属机械。

四是唯结果论，正当防卫本身就包含被防卫人死亡、重伤的情形，损害结果不是否定正当防卫的理由。

“正当防卫的适用归根结底是观念问题。”车浩认为，与基于利益权衡的紧急避险不同，正当防卫的指导观念是“正对不正”，通过对“不正”行为人实施防卫，确认“正义不必退让”的法秩序。“正当防卫不是拳击比赛而是抗击‘侵略’”，防卫人是被不法侵害人单方拖入对抗之中的，因而对“正在进行”的理解，就应当从事中的视角，以一般人作为防卫人去感知不法侵害危险是否消除，而不能从事后的视角，基于全部案件事实加以判断。

“不能将正当防卫视为一个僵尸条款，因为大量的防卫案件在侦查阶段就被分流了，因此并不能认为司法中没有充分适用正当防卫条款。”中国政法大学教授曲新久认为，从理论上看，尽管97刑法比79刑法更加鼓励公民实施正当防卫，但也应当看到97刑法中对部分扩张防卫适用立法建议的弃用，旨在国家暴力和私人暴力之间寻求平衡。就正当防卫的适用而言，不能绝对地强调“正义不向不正义低头”，要考虑双方的熟悉程度，要有退让和回避的空间。

正当防卫中的国民认同与专业判断

北京师范大学教授卢建平认为，正当防卫首先是一种政治安排。国家虽然垄断了刑罚权，但无法真正实现对全体公民的完整保护，在国家保护缺位的场合，就需要鼓励公民通过私力救济的方式实现自我保护，这也符合人权的基本要求。由于正当防卫的“超法律”属性，正当性判断优先于合法性判断，才使得这一问题的专业判断并不必然优于普通国民的认知。

中国人民大学教授冯军则强调，在现代法治国家中，没有合法性就没有正当性，正当防卫是一个专业性极强的法律问题，民众感受并不能替代专家判断。首先，正当防卫实质是私人暴力，是一个必须严格限制的权利。其次，司法机关对正当防卫的慎用，是符合法律逻辑的。最后，认为正当防卫属于僵尸条款，是主流观点的误读。

正当防卫适用的规则建构

中国政法大学教授阮齐林对正当防卫的两个下位规则进行了介绍。不退让规则要保护的是人身的安全，塑造一个“动口不动手”的社会交往规范，强调“正义不向不正义低头”，谁先动手谁就丧失了防卫的权利。城堡规则要保护的是住宅的安定，无端进入他人住宅，便被认为属于“不法侵害”，住宅所有人享有实施防卫的权利。如果能够坚守这两个规则，那么长期以来被认为属于假想防卫、防卫过当、互相殴斗的案件，都可以被认定为正当防卫。

清华大学教授周光权指出，相比于各国刑法规定和我国民法典关于防卫的表述，我国刑法对正当防卫的规定已近完备，更重要的在于司法机关勇于担当、敢于适用。判断有无过当，

第一个规则“侵害越重、防卫越重”，应当从行为当时防卫是否必要而非事后有无严重后果的角度加以判断。

第二个规则“侵害越久、防卫越宽”，对于持续性的不法侵害，防卫时间、限度就应放宽。

第三个规则“不能认定正当防卫的，也要确认防卫因素”，对于存在防卫因素的部分案件，如果不对防卫因素加以确认，就不能避免行为人因前科而被认为具有寻衅滋事等“涉黑”“涉恶”情节。

“于欢案”“昆山案”的法律意义

阮齐林高度评价“于欢案”“昆山案”，认为两案推动了刑法理论和实务的发展，学术的争鸣有利于正当防卫适用规则进一步明确。

曲新久认为，“于欢案”“昆山案”的处理结论基本上是妥当的。“天理”“国法”“人情”是一组相互印证的概念，人情大不过国法，国法压不住天理，天理不外乎人情。因此，需要提示司法人员在司法适用中综合全案作整体价值判断。

梁根林指出，中国传统法文化强调“天理”“国法”“人情”的统一，西方法文化崇尚以自然权利、普遍理性、公平正义为内涵的自然法，都反对纯粹的形式理性，而强调良法善治。法律人要上通天理，下达人情，“昆山案”“于欢案”的处理实现了形式法治和实质正义的有机统一，对于促进正当防卫的适用，乃至刑法其他规范的正确理解，具有积极意义。

周光权认为，为今后妥当处理相关案件，有必要建立正当防卫适用的裁判规则和长效机制。

中国人民大学教授黄京平认为，在自媒体时代，民众广泛参与是司法不能回避的现实，检察机关要思考在检察环节引入民众参与的新途径、新方式，共同推动标杆性案件的形成。“昆山案”是检察机关提前介入的成功案例，具有重要的指导意义，但由于未能进入检察环节，而难以上升为指导性案例。“于欢案”是最高法指导案例93号，其中裁判要点的归纳和总结，与裁判文书公布的事实存在偏差，应当考虑设置修正指导案例的机制。

车浩强调，司法不应忽视公众的正义直觉，部分学者的感受不可能优越于多数公众的正义感，因此要在“国法”这个实定法的基础上，引入“天理”“人情”价值因素，对行为的不法和行为人的责任进行合理评价。

国家检察官学院院长、中国犯罪学学会会长黄河强调，在社会急速转型的当下，相对滞后的法律和瞬息万变的社会之间存在巨大的鸿沟。司法适用和理论解释本应成为法律与社会之间的桥梁、纽带，但过于机械的司法和热衷抽象的理论加剧个案中情理法的冲突。这些具有影响力的疑难复杂案件，在自媒体时代往往只能获得短暂公众聚焦，热度退散后就仅仅变成了“奇葩案件”，其中所蕴含的法的价值冲突、规则之间如何妥当自洽等法治问题，常常缺少必要反思。因此，以“于欢案”“昆山案”的讨论为契机，需要我们及时聚焦和跟进引发社会关注、具有较大影响力的案件，通过对影响力案件的研讨，不断形成理论与实务共识，促进情理法的有机融合，为司法实务提供双赢、多赢、共赢的参考范本。

（作者为国家检察官学院讲师）

要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益；修订完善人民法院国际司法救助工作的意见，进一步体现司法的人文关怀。